原标题：员工做变性手术被公司按旷工解雇，法官判出史诗级判例(说理太精彩了)
小编按：这是一个史诗级的判例，可以载入史册，耐心看完会学到很多!
二审判决：我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种表达，需要我们重新去审视和认识，更需要我们选择包容。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视
北京二中院经审理认为，本案中，公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今连续旷工”为由作出了解除劳动合同的决定;高某某则认为2018年7月2日至2018年9月6日期间因患易性症进行治疗，属于病假期间，其并不构成旷工，公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视，并主张公司属于违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同;公司又以高某某的工作岗位具有不可替代性和唯一性、高某某离岗时间较长、身体原因不能适应公司的工作强度、公司的员工表示无法与高某某一起工作、劳动合同于2019年4月12日届满等为由上诉要求改判无需继续履行劳动合同。据此，公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法、双方订立的劳动合同是否应当继续履行系本案的争议焦点。本院针对争议焦点逐一分析如下：
一、关于公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法。
本院认为，判断公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法，需要厘清以下三个方面的问题：一是公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据;二是公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序;三是公司关于高某某存在旷工行为的主张是否成立。
1.关于公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据。
公司提交的各版《员工手册》中均载有“连续旷工3日(含)以上，或3个月内累计旷工6日(含)以上，可立即解聘”的规定，公司虽未就此提交系经《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的民主程序制定的证据，但公司的上述规定自2007年12月29日即已实施至今，且不得无故旷工系劳动者应当遵守的基本劳动纪律，由此可见公司以劳动者连续旷工3日以上或累计旷工6日以上为由作出解除劳动合同决定具有劳动规章制度方面的依据。关于非因突发事件未预先请假是否能按旷工处理的争议，公司所提交的各版《员工手册》中均载有“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，经批准后生效;因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假”的规定，由此可见预先请假制度系公司的劳动规章制度的明确规定，且该规定在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的2007年12月29日即已实施，故高某某以未经民主程序制定为由主张上述规定无效的主张，本院不予采纳，因此公司所设置的预先请假制度具有劳动规章制度的效力依据，但本院并不能就此推断出“非因突发事件未预先请假=旷工”的结论，理由有四：
一是在公司未就“突发事件”作出明确界定的情况下，可能导致劳动者在执行请假制度方面存在困惑;
二是公司并未就“非因突发事件未预先请假=旷工”作出明确规定;
三是公司并未就提前几日请假才为“预先请假”作出明确界定;
四是即便公司欲作出“非因突发事件未预先请假=旷工”的规定，也要经过民主程序的审查，且需符合劳动关系管理的“合情”、“合理”之要求。关于未完成审批流程不到岗能否按旷工处理的争议，公司提交的2010、2014、2015及2016版《员工手册》虽有“超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理”之规定，但上述版本的《员工手册》均实施于《中华人民共和国劳动合同法》实施后，公司的2008、2012版《员工手册》均未见上述规定，考虑到该规定在未就“未完成审批流程”的原因作出区分的情况下，将未完成审批流程不到岗一律等同于旷工具有较大的争议，本院认为高某某就此提出的未经民主程序制定的质疑具有合理性，故上述规定不能作为解除劳动合同的依据。
2.关于公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序，本院认为审查要点有二：一是公司是否将解除劳动合同决定向劳动者进行了送达，二是公司是否履行了在解除劳动合同前通知工会的程序。
本案中，公司依据双方订立的《劳动合同书》中载明的高某某地址送达了解除劳动合同通知书，高某某虽主张其上述地址已经变更，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除劳动合同通知书，但双方订立的《劳动合同书》中已经明确约定“《劳动合同书》中载明的地址为双方认定的有效送达地址，任何一方送达地址变更，应在变更当日以书面形式通知对方，否则怠于通知的一方承担相应不利法律后果”，现高某某未提供证据证明在劳动合同履行期间将送达地址变更以书面形式通知了公司，故公司依据《劳动合同书》载明的高某某地址作为解除劳动合同通知书的送达地址，并无不当，公司已经履行了将解除劳动合同通知书向高某某送达的事实，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。高某某据此主张公司在解除劳动合同时未履行通知工会的法定义务，但公司以该公司并未建立工会为由进行抗辩，高某某又主张即便公司未建立工会，公司亦应当履行通知街道工会的义务。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条并未就用人单位未建立工会的情况下，是否应履行通知街道工会作出明确规定，本院对高某某关于公司在解除劳动合同时未履行通知街道工会即构成违法的主张，不予采信。
3.关于公司所主张的高某某存在旷工行为，本院认为需要从以下四个方面进行分析：一是高某某因易性症进行性别重置手术，但未履行预先请假手续是否具有合理理由;二是高某某于2018年7月25日提交的病假条存在人为遮挡是否具有合理理由;三是高某某提交的出院证与病情证明单所载建议休息期间不一致能否发生请病假的效力;四是高某某在病假期间前往上海和泰国的行为是否违背诚实信用原则。
首先，高某某所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范(2017年版)》之规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于高某某而言无疑是一个重大的人生抉择，故高某某关于“医生曾告知其做手术前最后一刻都可以反悔”的陈述具有合理性，因此即便是否进行性别重置手术系来自于高某某的主观抉择，但抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。由此，虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了高某某选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。
其次，公司主张高某某于2018年7月25日提交的出院证存在人为遮挡导致无法完成病假审批流程，高某某则解释称其之所以将出院证中“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点遮挡，系基于其心理上还不想让他人知道其进行了性别置换手术。考虑到大众对性别置换的认知和接受程度，以及高某某在性别置换手术后所需要的心理调适过程，本院认为高某某的解释具有一定的合理性，且高某某在公司提出质疑后亦补交了未加任何遮挡的病情证明单，公司在解除劳动合同前已经充分了解了高某某申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。
第三，高某某提交的出院证所载建议休息时间为一个月，病情证明单所载建议休息时间为贰个月，上述两份证明的建议休息时间明显不一致，但经一审法院核实，上述两份证明均真实有效，且医师明确答复术后休息时间应以病情证明单记载为准，公司虽对此提出质疑，但从高某某所进行的性别置换手术的难度和所产生的影响来看，本院认为病情证明单所载明的休息贰个月更有利于保障高某某的身心恢复，故本院对病情证明单的效力予以采纳。
第四，高某某的微信朋友圈显示其2018年8月中旬在上海，9月中旬在泰国，公司据此主张高某某所休病假不具有合理性，高某某则解释称其去上海系进行复诊，去泰国是为了病情康复。对此，本院认为劳动者在病假期间应恪守诚实信用原则，遵医嘱以恢复身体健康为目的安排自己在病假期间的行为。考虑到高某某已就其2018年8月中旬在上海进行复诊提供了支付相关费用的证据，以及泰国与性别置换手术的密切相关性，本院认为高某某在病假期间的行为并未违背诚实信用原则，属于遵医嘱以恢复身体健康为目的而安排的行为。据此，公司关于高某某存在旷工行为的主张，本院不予采信。
综上，高某某并不存在旷工行为，且公司与高某某解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分，一审法院认定公司与高某某解除劳动合同的行为不符合法律规定，并无不当，本院予以确认。
二、关于公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行。
本院认为，判断公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行，需要厘清以下两个方面的问题：一是公司与高某某订立的劳动合同是否具备继续履行条件;二是公司与高某某订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止。
1.关于公司与高某某订立的劳动合同是否具备继续履行条件。公司认为高某某所担任的产品总监一职具有不可替代性和唯一性，且该岗位已被案外人崔某某替代，并据此主张劳动合同不能继续履行。高某某则对其所担任的产品总监一职被崔某某替代的事实不予认可，但主张即使其岗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED岗位或者其他岗位。本院询问公司是否有其他岗位为高某某安排，公司称可以商量。据此，虽然高某某所担任的产品总监已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他岗位，公司亦同意商量的情况下，对于公司以高某某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张，本院不予采信。
公司又认为高某某的身体条件不能适应互联网公司的劳动强度，继续履行劳动合同也不利于高某某的身体恢复，高某某则提交出院小结等证据证实其身体条件完全可以开展工作，其只有更加坚强的面对现实才能更好的恢复。经本院询问，公司明确表示高某某原担任的产品总监岗位亦与性别无关。对此，本院认为现有证据并不能证实高某某进行性别置换手术后不能适应公司的工作强度，高某某究竟能否适应公司安排的工作需要双方继续履行劳动合同后才能判断，而不能陷入高某某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维。
公司还认为继续履行劳动合同会涉及到高某某的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题。对此，本院认为，有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。
2.关于公司与高某某订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，公司在第二次劳动合同履行期间违法解除劳动合同，在北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同后，公司仍坚持起诉不同意继续履行劳动合同，导致双方第二次订立的劳动合同在一审法院审理期间到期。鉴于该份劳动合同到期时双方是否应继续履行劳动合同仍处于不确定状态，导致高某某无法在该份劳动合同到期前行使要求续订、订立劳动合同的权利，公司亦未明确通知高某某要到期终止该份劳动合同，故公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由主张劳动合同到期终止，于法无据，本院不予支持。
综上，公司与高某某订立的劳动合同并非已经不能继续履行，公司与高某某订立的劳动合同亦未于2019年4月12日到期终止，对公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。同时需要指出的是，公司与高某某的第二份劳动合同到期后，双方续订劳动合同的，可就高某某的岗位和薪酬待遇进行重新协商，根据“薪随岗变”的原则，高某某要求原岗位和薪资不得降低的理由不能成立，但公司亦应当尽可能根据高某某的能力和体能为其安排相近岗位，不得滥用“薪随岗变”的原则极大幅度降低其薪酬待遇。
现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。
公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据、原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范(2017年版)》则为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。而如变性人作为劳动者，其就业的权利也应当受到法律保障。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利;劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视;用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。
上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。
本案中，公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某某据此主张受到了公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院亦提示高某某要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。
综上所述，二审维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。
案号：(2019)京02民终11084号(为突出争议焦点，对案情及诉讼请求有所精简)