原标题：寻衅滋事罪存废：是立法的问题，还是执法的问题?
在当下成为新的“口袋罪”，立法层面固然存在问题，但症结在于，执法和司法环节的底层逻辑出了问题。
本刊记者/李明子
发于2022.3.14总第1035期《中国新闻周刊》
2022年两会，被称为“提案大户”的广东政协委员朱征夫提出“适时取消寻衅滋事罪”，这是他今年准备的13个提案之一。此前，他曾多次建议并成功推动了有关收容教育法律规定和制度的废止。
“寻衅滋事罪存在明显缺陷，许多与该罪名有关的概念过于模糊，界限不明。”朱征夫告诉《中国新闻周刊》，寻滋事罪的上述缺陷不仅对司法实践构成困扰，也极容易被滥用，造成社会过度刑法化，该罪名在实践中逐渐沦为类似于流氓罪的新的“口袋罪”。
全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方也在今年两会提出：基于刑法的谦抑性原则和保障人权的需要，废除寻衅滋事罪势在必行。
不过，有学者指出，寻衅滋事罪在当下成为新的“口袋罪”，立法层面固然存在问题，但主要症结在于执法和司法环节。个别地方在解释和适用刑法时，出于维护社会秩序的一时之需，不恰当适用刑法，导致非罪行为入罪、彼罪行为此罪、处罚范围扩张等备受质疑的现象。
“随着国家法治进程的推进与立法技术的提高，将寻衅滋事罪分解成诸如暴行、恐吓等新罪名，同时将辱骂他人、强拿硬要、任意毁损、占用公私财物等行为解释到现有其他罪名，有其必要性、妥当性和可行性。”北京大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长梁根林在接受《中国新闻周刊》采访时表示，但在取消寻衅滋事罪之前，还需冷静思考几个问题：导致寻衅滋事罪在当下被滥用的症结究竟是立法，还是执法和司法?彻底取消寻衅滋事罪之后，如何防止出现明显的刑罚处罚空白?极个别地区的底层治理逻辑如果不作适时调整，取消寻衅滋事罪之后，是否就能保证不会出现新的“口袋罪”?
流氓罪的正传
之前，2018年的广东肇庆涂鸦案，曾让寻衅滋事罪成为舆论焦点。
当年9月12日凌晨，20岁的肇庆小伙丁满(化名)因在街头涂鸦，被公安机关以“故意毁坏财物罪”刑拘。随后，丁满父亲向被涂鸦的商户和社区道歉，并获得谅解，辩护律师又提出丁满造成的经济损失达不到该项罪名5000元的立案追诉标准，指控罪名不成立。于是，公诉机关改以寻衅滋事罪对当事人提起诉讼。最终，丁满被判犯寻衅滋事罪但免予刑事处罚。
“由于寻衅滋事罪的法条表述过于模糊，入罪门槛较低，涵盖的行为范围较广等原因，已经成为当下司法实践中新的口袋罪。”肖胜方在议案中写道。
一篇名为《寻衅滋事罪“口袋化”限缩研究》的硕士论文曾做过一个统计，截至 2020 年 12 月 31 日，以寻衅滋事罪为案由的判决书占所有刑事犯罪判决书总量的3%。现行刑法共 483个罪名，而平均每100个刑事案件中就有3个以寻衅滋事罪为案由提起公诉。这意味着，寻衅滋事罪成了案由频率出现最高的罪名之一，其他频率较高的罪名包括危险驾驶罪、盗窃罪和诈骗罪等。
上述论文提出，由于危险驾驶罪、盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成要件在刑法条文中都有明确规定，适用上可操作性强，入罪及出罪标准较为明确，不属于口袋罪。这个统计结果再次验证了“寻衅滋事罪成为刑法新口袋罪”的事实。
寻衅滋事罪脱胎于“旧口袋罪”流氓罪。
1979年，《中华人民共和国刑法》颁布，其中对流氓罪的规定是：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。四年后，全国人大常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，该决定将流氓罪的最高刑提高到死刑。
由于流氓罪入罪标准极其模糊，在特殊历史时期，不免被扩大使用。法条中“其他流氓活动”的表述常被指摘，打击面过宽，“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，成为了事实上的口袋罪。
中国政法大学教授、刑法学研究所所长罗翔曾撰文谈及，流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，因而无论司法解释多么详细，都很难区分该罪与一般违反道德行为的界限，导致“大量的道德违规行为在当时被贴上了流氓罪的标签”。上世纪80年代“严打”期间，有的地方将青年男女跳两步舞都视作流氓行为，出现了“两步流氓贴面舞”的说法。
在学界和实务界的共同呼吁下，1997年3月14日，修订后的刑法通过，流氓罪被取消。该罪被具体拆解为聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，聚众淫乱罪，引诱未成年人参加聚众淫乱罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪，强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪，等等。新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。
同样是从流氓罪分解出来的罪名，为什么只有寻衅滋事罪继承了前者的“口袋罪”特性?
清华大学法学院教授张明楷在《寻衅滋事罪探究》一文中表示，刑法对寻衅滋事罪的四种行为规定，在其他国家也基本上都是犯罪。例如，随意殴打他人的，不论情节是否恶劣，都属于“暴行罪”，但是，中国刑法没有规定暴行罪。一些从原来流氓罪中分解出来的违法行为，虽然不符合故意伤害罪等罪名的构成要件，但由于行为严重侵犯法益，应该科处刑罚。否则，既不利于保护法益，也导致处罚的不均衡。于是产生了“寻衅滋事罪”的规定。换言之，寻衅滋事罪原本就是一个“口袋罪”。
“刑法规定的犯罪构成要件必然带有一定的概括性，特定情况下，出于社会治理和犯罪防控的现实需要，立法者甚至还会刻意设置带有一定开放性和兜底性的堵截犯罪构成要件。”梁根林解释说，寻衅滋事罪就是流氓罪这样一个“口袋罪”的嫡系正传。97刑法把流氓罪分解为若干罪名之后，之所以保留寻衅滋事罪这样一个“小口袋罪”，就是要把立法者当时认为其他犯罪构成要件无法涵盖的行为，用这样一个兜底的罪名加以涵摄。
朱征夫也承认，寻衅滋事罪相比于过去的流氓罪，有了相对更为明确的四种违法行为的界定，一定意义上规范了操作行为。“但是，随着该罪在运用中不断暴露问题，实际上已经成为目前社会过度刑法化的罪魁祸首。”
朱征夫认为，寻衅滋事罪中“随意”“任意”“情节严重”“造成公共场所秩序严重混乱”等表述仍过于模糊，而这些又是该罪关键的构成要件，这导致该罪司法认定困难，实践中产生诸多问题。
“即使两高出台了相关的司法解释，例如明确行为人要有‘寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非’等主观动机，但相关司法解释仍无法消除该罪在犯罪界限上的模糊性。”朱征夫举例说，他曾办理的一起案件中，某物业管理公司通过拉电闸的方式追缴一间店铺的房租，行为人因追讨债务方式过激被判寻衅滋事罪，追讨合法债务这一行为算是无事生非，还是事出有因?
“这恰恰印证了问题主要不在于刑法规范供给，而在于个别地方没有根据社会主义法治原则特别是罪刑法定原则的要求，正确解释、执行和适用法律。”梁根林说，板子打错了对象，断错了症，下错了药，可能导致新的社会治理乱象和执法、司法的不公正。
存废之辩
有关寻衅滋事罪存废的争论由来已久。朱征夫回忆说，在此次提案之前，法律业内早有讨论，认为寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。
而学界也有较多意见支持保留寻衅滋事罪。张明楷曾撰文表示，刑法第二百九十三条(寻衅滋事罪)的规定具有明显的补充性质，其所补充不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可。
2011 年，《刑法修正案 (八)》通过，提高了寻衅滋事罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。
两年后，最高法和最高检出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》。不久后，又发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，……以寻衅滋事罪定罪处罚。
朱征夫表示，寻衅滋事罪表述的多种行为在《治安管理处罚法》中均有规定，取消后不会造成法律上的空白。
肖胜方在议案中给出的具体操作办法是，效仿当年拆解流氓罪的形式，通过新增罪名和完善罪名体系的方式进一步拆解寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后，该罪的四种不同形式的行为可分别由其他法律、法规来予以规范。
“刑法的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限。”罗翔在2018年发表的《寻衅滋事罪的沿革与存废》一文中表示，“口袋罪”之备受关注，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突，如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。
“根据罪刑法定原则对刑罚处罚的必要性、妥当性和刑法立法明确性的要求，通过把寻衅滋事罪分解成若干个行为类型更具有特定性的罪名，当然可以成为下一步刑法修改完善努力的方向。”但是，梁根林同时也指出，立法设置既要考虑如何防止司法权滥用、充分保障人权，同时也要考虑有效地进行社会治理、维护法律秩序的客观需要。立法始终应当在这两个机能的平衡中寻找一个相对妥适的安排。同时，再明确、科学的刑法，都不可避免地要给执法者和司法者留下适当的解释和裁量空间。
“徒法不足以自行。解决公众关切的寻衅滋事罪司法适用的恣意性和扩大化，关键还是要确立符合现代法治原则的底层治理逻辑，正确解释和适用刑法。否则，即使设置了形式明确具体的犯罪构成要件，都难以遏制基层个别人 ‘以一百种手段刑事你’的冲动!”梁根林说。