山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）鲁02民终580号
上诉人（原审被告）：青岛中惠阳光餐饮管理有限公司，住所地青岛平度市经济开发区广州路11-1号。
法定代表人：考尚鹏，总经理。
委托诉讼代理人：宋金州，山东睿韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈燕，女，2000年7月1日出生，汉族，住平度市。
委托诉讼代理人：范建平，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仲伟林，男，1986年11月8日出生，汉族，住平度市。
委托诉讼代理人：何洪峰，平度平北法律服务所法律工作者。
上诉人青岛中惠阳光餐饮管理有限公司（以下简称中惠公司）因与被上诉人陈燕、被上诉人仲伟林机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中惠公司的法定代表人考尚鹏、委托诉讼代理人宋金州，被上诉人陈燕的委托诉讼代理人范建平，被上诉人仲伟林的委托诉讼代理人何洪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中惠公司上诉请求：撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2096号民事判决，依法改判；本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：仲伟林签字、捺印的“出售”条可以证明肇事车辆已经出售给了仲伟林，归仲伟林所有。仲伟林自2018年7月1日起就不再为中惠公司提供劳务，事故发生时已经从公司离职，不是中惠公司的工作人员。
陈燕辩称，仲伟林是去中惠公司拿餐送餐的路上发生交通事故将陈燕撞倒，事故发生后仲伟林还出去送了一次餐，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
仲伟林辩称，肇事车辆不属于仲伟林所有，事发时仲伟林系上诉人职工。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
陈燕向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿医疗费39478.91元、后续治疗费12000元、护理费20000元[160元×（35天×2人+55天）]、伙食补助费4100元（100元×41天）、鉴定费2860元、伤残补助费188704元（47176×20年×20%）、车损500元、交通费5000元、精神损失费3000元，共计人民币275183.56元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年7月31日11时许，被告仲伟林驾驶三轮电动车沿广州路由南向北行至肇事处右拐弯时与沿广州路由南向北顺行原告驾驶的二轮电动车相撞，致车损原告伤。事后原告陈燕被送往医院治疗，花医疗费共计3.9万余元，尚需第二次手术。经平度市公安局交通警察大队认定，被告仲伟林承担事故的全部责任。
一审法院认定事实：1.关于被告仲伟林所驾驶的肇事车辆的所有权问题。审理过程中，被告中惠公司提交了有被告仲伟林2018年7月1日签字的“出售”一张，该证据载明：2018年7月1日将公司小型三轮助理车已出售给仲卫林。据此，被告中惠公司认为：（肇事）车辆已卖给仲伟林，我公司不承担责任。质证过程中，被告仲伟林认为：该收条字迹均不是我本人签署，手印是我捺的，我也没有买过公司的助力车。我捺指印是因为公司欠我工资不给，我如果不在该收条按印，就不给我工资，收条是公司自己已经写好的。收条中的助力车是否事故车辆，也不确定。原告认为：该证据既不符合证明形式，也不符合协议形式，不能证明上面所写的助力车系涉案车辆，签字也与仲伟林不符。该证据不符合证据形式，恰恰证明公司应承担赔偿责任。同时，原告申请法院调取2018年7月31日仲伟林与陈燕发生交通事故的所有证据。经法院调取证据，2018年8月1日被告仲伟林在公安机关的询问笔录中称，当天上午11时左右，其送外卖回来，在其单位门南侧发生事故，其驾驶的三轮电动车是中惠公司的。现场车辆照片显示，车厢处有“青岛中惠阳光餐饮管理有限公司”的字样。庭审过程中，被告仲伟林提交了①公司2018年8月7日为其转账工资2389元的微信明细一份；②2018年7月24日公司交流群聊天记录，证明仲伟林系公司配餐工作人员；③工资卡流水记录，载明2018年6月、7月、9月份工资发放情况，每月延续上月工资结算，即6月份发放5月份工资。据此，被告仲伟林认为其系中惠公司工作人员，发生交通事故系职务行为，与本人无关，个人不承担赔偿责任。对原告提交的以上三份证据，被告中惠公司认为，给仲伟林微信转账的非公司人员；工作交流群不能说明事故发生时仲伟林系公司工作人员；银行流水未显示帐户名称，不是被告中惠公司给仲伟林发放的工资。
2.关于残疾赔偿金、后续治疗费、护理费。经原告自行委托鉴定，其构成九级伤残；后续治疗费用（后期需行内固定物取出术）建议为10000元-12000元；护理期建议为60天-90天，住院期间建议2人护理，出院后建议为1人护理。庭审过程中，被告中惠公司对原告的伤残等级申请重新鉴定。经法院委托，原告仍构成九级伤残。根据鉴定意见，对后续治疗费（后期需行内固定物取出术）、护理时间分别折中认可11000元、75天，住院期间2人护理，出院后1人护理，由于原告未提交护理人员因护理减少收入的证据，结合其提交的失地证明，护理标准应按青岛市护工标准100元/天计算，超出部分不予支持；原告主张的残疾赔偿金、鉴定费符合法律规定，法院均予以支持。
3.关于交通费、精神抚慰金、车损。原告受伤后，先后三次在平度市中医医院住院治疗，并在平度市人民医院、上海市第六人民医院金山医院检查治疗，且根据病历记载原告系右胫骨平台骨折、右膝关节半脱位，故对其主张的交通费予以支持；其主张的精神抚慰金数额过高，法院酌定2000元；其主张的车损未提交有效证据，法院不予支持。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方争议的焦点是被告仲伟林所驾驶的肇事车辆的所有权问题。被告中惠公司提交的“出售”条一份，显示2018年7月1日将公司小型三轮助理车已出售给“仲卫林”，但原告陈燕、被告仲伟林对该证据均不认可；法院调取公安机关的询问笔录中，被告仲伟林陈述称，当天上午11时左右，其送外卖回来，在其单位门南侧发生事故，其驾驶的三轮电动车是中惠公司的；现场车辆照片显示，肇事车辆车厢处有“青岛中惠阳光餐饮管理有限公司”的字样；同时，被告仲伟林还提交了中惠公司2018年8月7日为其转账工资2389元的微信明细一份、2018年7月24日公司交流群聊天记录、2018年6月、7月、9月份工资卡流水记录。综合以上证据，可以认定事故发生时被告仲伟林仍系被告中惠公司的工作人员。被告中惠公司关于被告仲伟林不是公司员工，其在事故发生前已离职的答辩意见不能成立，法院不予采纳。被告仲伟林作为被告中惠公司的工作人员，在本次事故中造成他人损害，属职务行为，不需承担赔偿责任，被告中惠公司作为用人单位应当承担赔偿责任。本次事故中，被告仲伟林承担事故的全部责任，对于原告的合理经济损失，应由被告中惠公司按100%比例予以赔偿。
综上，原告的合理经济损失为：医疗费39478.91元、后续治疗费（后期需行内固定物取出术）11000元、护理费11600元[100元×（41天×2人+34天×1人）]、伙食补助费4100元（100元×41天）、鉴定费2860元、残疾赔偿188704元（47176×20年×20%）、交通费5000元、精神抚慰金2000元，共计人民币264742.91元。
原告的上述经济损失，应由被告中惠公司按100%比例赔偿264742.91元。据此判决：一、被告青岛中惠阳光餐饮管理有限公司赔偿原告陈燕经济损失264742.91元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告陈燕对被告仲伟林的诉讼请求及其他诉讼请求。
二审期间，中惠公司提交：证据1.中惠公司2018年4月到9月的工资明细，从7月开始没有仲伟林工资发放情况，证明仲伟林2018年7月及以后不在上诉人处上班。按照约定，5月30日发4月份工资，7月4日发的5月份工资，8月2日、9月30日发的是6月份工资，9月4日发的7月份工资。证据2.仲伟林和中惠公司签署的员工离职声明一份，证明仲伟林2018年7月已经从中惠公司处离职，与中惠公司不存在劳动关系或者雇佣关系。2018年7月31日发生的交通事故系仲伟林的个人行为，不是职务行为。陈燕质证称，对证据一真实性不确定，对证明内容有异议，仲伟林7月份的工资是通过微信转账发放的。根据上诉人提交的工资明细，9月30日还有仲伟林8月份工资的发放记录。对证据二真实性有异议，对证明内容不认可，与事发后仲伟林及公司的表现和说法均不相符。仲伟林质证称，对证据一真实性没有异议，但是该证据不能证明仲伟林的离职情况。一审中仲伟林已经提交证据证明公司发放工资有银行打款、微信转账等方式，所以该证据不能证明仲伟林已经离职。证据二是在仲伟林不知情的前提下，上诉人以不发放工资等形式逼迫仲伟林按手印，仲伟林按手印时并未看到声明的内容，也并未签字。因此该证据不具有证明效力，也证明不了上诉人的主张。本院认为，各方当事人对对证据一真实性无异议，对证据一的真实性本院予以确认。证据二仲伟林虽称系受逼迫捺印，但并未提交证据予以证明，对证据二的真实性，本院予以确认。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案经本院主持调解，各方当事人争议较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：仲伟林发生事故时从事的是否是职务行为。
中惠公司上诉称事故发生时仲伟林已不再是公司员工，双方仅为合作关系，并提交载有仲伟林签字、捺印的“员工离职声明”，其上载明：“本人自愿与青岛中惠阳光餐饮管理有限公司解除劳动关系，自即日起不再是青岛中惠阳光餐饮管理有限公司的员工，今后不得再以任何理由向青岛中惠阳光餐饮管理有限公司主张权利。……工作期间送餐提成共计2389元整（大写：贰仟叁佰捌拾玖元）8月份支付。6月份工资2786元整（大写：贰仟柒佰陆拾捌元）9月份发放。”落款处签字：仲伟林，时间：2018年7月24日。本院认为，从内容上看，该份声明既包含仲伟林对中惠公司作出的解除劳动关系的承诺和主张，也约定了中惠公司向仲伟林发放工资及提成的给付行为的具体内容，性质上应属于用人单位与劳动者双方达成的协议，但该声明仅包含仲伟林签字、捺印，并无中惠公司公章或负责人签字，不符合协议的形式要件。此外，根据该声明，仲伟林于2018年7月24日与中惠公司解除劳动关系，二审庭审中，中惠公司称仲伟林于2018年7月1日离职，其表述前后不相一致。综合考虑，对该证据的证明效力本院不予认可。
二审期间，中惠公司认可，仲伟林的送餐客户一部分由中惠公司提供，客户直接与公司签订合同并向公司付款，另一部分为送餐员自己经营，两部分业务提成均由中惠公司向仲伟林发放。本院认为，中惠公司存在对仲伟林的管理和控制。仲伟林的送餐行为是中惠公司业务的组成部分，其送餐的对象、数量在一定程度上由中惠公司决定，并由中惠公司发放业务提成，中惠公司通过仲伟林的送餐行为获益，双方形成了事实上的劳务关系。中惠公司虽主张双方为合作关系，但并未提交合作协议证明其主张，此外，双方的经营活动及利益分配方式并不符合商业合作关系的特征，对上诉人的该主张本院不予认可。综合考虑本案证据及庭审调查情况，应当认定仲伟林发生事故时从事的是职务行为，因此应当由中惠公司对陈燕受伤造成的损失承担赔偿责任。
综上所述，上诉人青岛中惠阳光餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5271元，由上诉人青岛中惠阳光餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 威
审判员 张立宁
审判员 魏 文
二〇二〇年二月二十六日
法官助理 王 璇
书记员 肖梦琦