山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）鲁02民终922号
上诉人（原审第三人）：丁某，女，1947年9月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人（原审第三人）：刘某1，女，1972年12月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人（原审第三人）：刘某2，女，1975年5月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人（原审第三人）：刘某3，女，1978年1月28日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人（原审第三人）：刘某4，女，1980年12月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：范明纯，诸城法衡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘某5，男，1944年5月19日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：刘福红，女，系刘某5女儿。
被上诉人（原审被告）：刘某6，男，1954年2月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：韩善伟，山东西海岸天泰法律服务所法律工作者。
原审被告：刘某7，女，1956年9月20日出生，汉族，住诸城市。
原审被告：刘某8，女，1940年11月5日出生，汉族，住新疆石河子市。
上述两原审被告的委托诉讼代理人：张全林，青岛西海岸理务关法律服务所法律工作者。
上诉人丁某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4因被上诉人刘某5、刘某6及原审被告刘某7、刘某8继承纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6582号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘某3、刘某2及上诉人丁某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4的共同委托诉讼代理人范明纯，被上诉人刘某5的委托诉讼代理人刘福红，被上诉人刘某6的委托诉讼代理人韩善伟，原审被告刘某7、刘某8的共同委托诉讼代理人张全林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4上诉请求：1、请求二审法院撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6582号民事判决，查清事实后依法改判或将案件发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、刘跃学、丁某夫妇与刘跃明在同一屋檐下，吃同一锅饭，直至刘跃明去世，承担了刘跃明生养死葬的全部义务，但一审法院却不予认定，与事实相悖。上诉人提供了亲属关系证明、常住人口公民身份证号码登录表、常住人口登记卡索引表、农村土地承包经营权证、证人证言等足以证明上诉人一家对刘跃明尽到了主要扶养义务，在分配遗产时应多分。二、一审法院判决适用法律不当。1、弟媳丁某应做为第一顺序继承人继承刘跃明遗产。2、如果按一审法院认定“弟媳丁某对刘跃明扶养较多”，但判决其继承份额与其他继承人均等，应属适用法律不当。3、一审法院判决对刘某1、刘某2、刘某3、刘某4代位继承其父刘跃学的继承份额不予支持，属适用法律不当。
刘某5、刘某6当庭辩称，一、上诉人认为其承担了刘跃明生养死葬的义务是错误的。刘跃明生前有自理能力，有固定收入、有基础养老金、有低保，丧葬费系政府发放的，涉案房屋危房改造时，由政府出资改造。上诉人一家与刘跃明同住的原因，是为了丁某的弟弟无房找不到媳妇，他们将自已的房屋让给弟弟结婚用，才搬来与刘跃明同住，同住期间他们时常打骂刘跃明，另外，上诉人子女较多又无固定收入、因超生两个孩子被大队收回土地多年，自已生活都需要兄弟帮衬，根本没有能力照顾父母，更不会照顾刘跃明。二、上诉人丁某不应作为第一顺序继承人继承刘跃明的遗产。上诉人丁某没有对刘跃明进行过扶养，其本不应该分得刘跃明的遗产，一审判决上诉人分得五分之一遗产，但答辩人本着和谐友善的目的没有提起上诉。三、上诉人刘某1、刘某2、刘某3、刘某4不能代位继承刘跃明的遗产。
刘某8及刘某7陈述，同意上诉人的上诉意见。
刘某5向一审法院起诉请求：1.判决南集用（2013）字第84312446号宅基地上的房屋由原告继承，属原告所有；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告父母刘启尧（已故，1991年去世）、刘崔氏（已故2009年去世）共生育子女六人，分别是：长子刘某5、次子刘跃明（2017年2月10日去世）、三子刘跃学（2017年2月4日去世）、四子刘某6、长女刘某8、次女刘某7。刘跃明生前未婚娶，未生育，其在黄岛区遗留宅基地上房屋一套，房屋集体土地使用证为：南集用（2013）字第84312446号，宗地号370284116214JC00634，使用权面积200平方米。原告认为：刘跃明未有第一顺序继承人，其财产依继承法由刘跃明第二顺序继承人共同继承。但因刘跃明名下的房屋，系原告出资建设，且原告承担了刘跃明生养死葬的义务，该房屋应由原告继承全部份额。为维护原告合法权益，特具状起诉，望依法裁决。
刘某6辩称，被告刘某6对刘跃明尽了扶养义务，应有继承权；涉案房屋是1985年建设的，是兄弟四人共同出资出料进行建设，因此刘某6对涉案房屋有继承权。
刘某7、刘某8辩称，请求驳回刘某5的全部诉讼请求。第一、刘某5所述刘跃明名下的房屋系其出资所建，并承担了刘跃明生养死葬的义务，无事实依据。刘跃明名下的房屋系其父刘启尧于1985年春天独自筹资所建，刘某8曾因家里建房汇款500元，其他亲戚也有所资助。父亲刘启尧于1991年3月去世，因刘跃明自幼弱智，无独立生活能力属限制民事行为能力人，刘启尧名下的房屋在后来1999年的登记换证过程中，登记更名为刘跃明，以保障其有住处和财产。刘跃明自1986年起，就一直随弟刘跃学、弟媳丁某一家一起居住，并由其夫妇和子女照顾其生活起居直至去世。2017年2月10日刘跃明去世的丧葬事宜及费用，由丁某和其子女全部处理并承担。刘某5是国家机关退休人员，生活条件及待遇都有保障，但对刘跃明从来不管不问，常年不见几面，未承担过扶养义务。第二、刘某5称应由其全额继承刘跃明名下四间房屋，无法律依据。在本案中，刘跃明曾于2010年12月17日，在刘某5、刘跃学、刘某6、刘某9、刘跃忠、丁某、刘某7在场并尊重其本人意愿的情况下，立有监护《协议》及口头约定各一份，内容为由弟兄一人继续扶养自己，并负责自己的生养死葬。对于继续跟随弟刘跃学、弟媳丁某夫妇生活及扶养的内容，因该夫妇监护、扶养事实已持续24余年是众所周知的事实，没有在协议中明确，只是口头约定。刘跃学、丁某夫妇自1986年开始独自监护、扶养刘跃明，直至2017年2月10日刘跃明去世，监护、扶养期限为31年。刘跃学2017年2月4日去世，刘跃学的继承份额应由其子女代位继承。依据民法“权利与义务相一致原则”和刘跃明生前的意愿以及法律规定，其名下的财产应由丁某和其子女做为第一顺序继承人全额继承。
第三人述称，原告所述与事实不符，原告称其对刘跃明尽到生养死葬义务无事实及法律依据，第三人丁某与刘跃学同刘跃明共同生活，由其夫妇共同照料三十余年，在原告在场的前提下，四兄弟共同签订了监护协议一份，协议约定，由负责照料刘跃明的其中一个兄弟继承涉案房屋，第三人有足够的证据证明其对刘跃明尽到了生养死葬的义务，所以涉案房屋应由第三人全额继承。
第三人提出以下诉讼请求：1.判令本诉中原、被告继承纠纷的标的物由第三人全部继承；2.本案诉讼费等其他费用由刘某5承担。事实与理由：被继承人刘跃明生于1948年4月16日，2017年2月去世，父亲于1991年3月去世，母亲于2009年7月去世。刘跃明自幼无独立生活能力属限制民事行为能力人，一生未婚，无子女。刘跃明兄弟姊妹六人，其他分别是刘某8、刘某5、刘跃学、刘某6、刘某7。刘跃明名下有房屋四间，位于胶南市，宅基地使用权证为“南集用（2013）第84312446号”，未办理房屋所有权证，使用面积202.32平方米。刘跃明自1986年起，就一直与弟弟刘跃学、弟媳丁某一家居住在一起，由其夫妇进行监护、扶养，直至去世。刘跃明生前于2010年12月17日，在其名下的房屋内，兄刘某5、弟刘跃学、弟刘某6、本村刘跃忠、本村刘某9、妹刘某7、弟媳丁某等一起，在尊重刘跃明的意愿下，签订监护《协议》一份，该监护《协议》及口头约定：为保护刘跃明无劳动能力的弱者地位，由刘跃学继续扶养刘跃明，负责他的饮、食、起、居、病、亡等。去世后由刘跃学全额继承自己名下的四间房屋。因刘跃学、丁某夫妇监护照料刘跃明多年，是众所周知的事实，故没在监护协议中载明其名字。2017年2月4日刘跃学去世，2017年2月10日刘跃明去世。虽然刘跃学先于刘跃明早去世6天，但不妨碍刘跃学、丁某夫妇对刘跃明承担了全部的监护、扶养义务。刘跃明去世后，丁某负责安葬事宜并承担了所有丧葬费用。对刘跃明名下的四间房屋，依据民法“权利义务相一致”原则和其生前的意愿，应由对其监护、扶养31年的刘跃学、丁某夫妇做为第一顺序继承人依法全额继承。刘跃学于2017年2月4日去世，其享有的继承权利应有四个子女刘某3、刘某2、刘某1、刘某4代位继承。为明确申请人丁某、刘某3、刘某2、刘某1、刘某4与本诉原告刘某5、本诉被告刘某8、刘某6、刘某7间的继承权利，特诉至人民法院，请查明事实，依法做出公正判决。
对于第三人的诉讼请求，刘某5辩称，第三人作为独立参加诉讼的诉讼请求，与事实不符，真正事实是刘某5起诉书中以及后续开庭提交的证据证明的事实，被继承人生前不是残疾人，有自理生活能力，有固定收入，所以第三人的诉讼请求应予驳回。
对于第三人的诉讼请求，刘某6辩称，第三人的请求没有事实及法律依据，第三人既不是刘跃明的法定继承人，也不是遗嘱指定的继承人，更未签订遗赠扶养协议，其要求继承全部房产没有事实及法律依据。第三人称兄弟姐妹全部在场签订遗赠扶养协议与事实不符。签订协议的背景是：因为刘跃学经常打骂刘跃明，母亲走后，刘跃学打骂刘跃明更厉害了，还往外撵他不让他在家住，本来房子一直是父母和刘跃明共同居住，但是丁某的弟弟没有房子没人跟，丁某为了他弟弟能找到媳妇，就把他家的房子借给她弟弟结婚用，刘跃学一家六口就从1986年搬到父母屋里借住，他家四个孩子，老三老四超生，生产队都不分粮，负担很重，跟父母住父母也跟着受累。现在父母不在了，刘跃明还被他打骂往外撵，被告刘某6实在看不下去了，毕竟刘跃明年龄大了，作为兄弟得为他以后着想，不能没地方住，所以2010年的时候，原告打电话找被告刘某6回家，说兄弟们一起商量一下刘跃明以后的生活问题。当时，刘某5、刘跃明、刘跃学、刘某10、刘某9还有刘某6总共兄弟6人在场商量，两个姊妹即刘某7、刘某8都不在场，兄弟们商量，除了刘跃明其他兄弟都结婚有家庭有子女有房子，就商量把父母和兄弟一起建造的这个老房子留给刘跃明，以后就是刘跃明的房子，别人没权力撵他，然后让刘跃明找一个兄弟看让谁养，他也不说也不选，最后没有办法了就先撂下这个问题，没指定哪个兄弟养。最后写完协议刘某6问刘跃明，说：“三哥（大排行），兄弟你指一个，不行的话你指定一个子侄、侄女也行”。刘跃明说：“我一个也不指，我死了，这个屋就由刘某5、刘跃学、刘某6你们三个兄弟三人三十一。”因此，协议本身既体现不出遗赠的任何意思表示，也从未说过遗赠之类的话，更不是监护协议，两个姊妹也并未在场。第三人称刘跃明需要人监护，第三人一直与刘跃明共同生活监护照顾刘跃明与事实不符。刘跃明无需监护：刘跃明在大包干前放牛挣工分，包干时村里分了一头牛，他自己养，他不傻，每天放着牛，拾柴草。后来自己捡垃圾卖钱，他能赚钱能养活自己，与人交往没有问题，他不是弱智，更不是痴呆，本来也可以娶媳妇，但是他自己不要，不是因为他弱智找不到媳妇，他不需要别人监护他，他被刘跃学一家打怕了。至今为止也没有任何有资质的相关机构出具相关证明文件证明刘跃明系无行为能力人或限制行为能力人，更无任何机构出具证明指定任何监护人；是第三人强行占有刘跃明的房子居住，不但没有照顾刘跃明，反而打骂虐待他，家里亲戚亲眼见过多次，也多次劝刘跃明分开住，要把刘跃明接上来跟原告轮流生活，但刘跃明坚决不同意，说那是他的家他绝不离开；刘跃明生前有低保收入，有自己捡垃圾卖钱的收入，根本无需第三人照顾，且刘跃明去世的丧葬费也有村里报销。
对于第三人的诉讼请求，刘某7、刘某8辩称，对第三人申请书中事实与理由部分认可，丁某全家对被继承人尽了监护和扶养义务，按照当年协议及口头的约定，该遗产依法应由第三人全部继承。
一审法院认定事实如下：
刘启尧（已于1991年去世）与刘崔氏（已于2009年去世）共生育子女六人，分别是刘某5、刘跃明、刘跃学、刘某6、刘某8、刘某7。其中，刘跃学与丁某系夫妻关系，双方共生育子女四人，分别是刘某1、刘某2、刘某3、刘某4。刘跃学已于2017年2月4日去世，刘跃明已于2017年2月10日去世，刘跃明终身未婚未生育子女。刘跃明于2014年7月开始被批准农村低保，去世时每月发放基础养老金150元，2017年3月份终止发放。
涉案房屋位于青岛市黄岛区，集体土地使用证号为南集用（2013）第84312446号，登记的土地使用权人为刘跃明。1986年左右，刘跃学与丁某一家搬至涉案房屋中与刘跃明共同居住，丁某现在仍在此居住。
另查明，2010年12月17日，刘某5、刘某6、刘跃明、刘跃学签订协议一份，内容为：“一、父母遗留的老房四间（门牌号××，东至刘洪利、西至刘耀连）及家具等物品属于无劳动能力的刘耀明继承。原因一，保护耀明无家室、无劳动能力的弱者地位；原因二，刘某5、刘耀学、刘某6都有家室。二、耀明的生活及以后生病、直至病亡等皆由负责耀明生活的其中一兄弟负责。三、以上两条兄弟四人均无异议。”刘某9、刘某10作为证明人在协议中签字。协议中的刘耀学、刘耀明分别指的是刘跃学、刘跃明。
证人刘某9、刘某10出庭作证证实签订该协议是将房屋给刘跃明，但并未确定负责刘跃明生活的人是谁。刘跃忠主张未明确刘跃明过世后房屋归属，但刘跃明说过其死后房屋三兄弟平分。刘某9主张刘跃明说其死后兄弟三人平分房屋。
第三人主张该协议约定为保护无劳动能力的刘跃明，确定由负责刘跃明生老病死的其中一兄弟所得。刘某5认可协议的真实性，主张该协议并非第三人所称的监护协议，更不是赡养协议或遗赠扶养协议。刘某6对协议的真实性没有异议，主张该协议既看不出有遗赠的表示，也看不出由第三人扶养监护房产给予第三人的意思表示，协议中没有丁某、刘某7的签名，该二人不在场。刘某8、刘某7对协议的真实性没有异议，主张该协议能证明保护刘跃明无劳动能力的弱者地位，刘跃明的生活及以后的生病死亡等都有负责刘跃明生活的其中一兄弟负责，结合刘跃明、刘跃学在同一户口本上，证实刘跃明的监护和扶养责任是由刘跃学全家负责的。
刘某8、刘某7明确表示如果其二人对涉案房屋有继承份额，则将其份额赠与丁某。第三人均认可第三人对涉案房屋的份额均赠与丁某。
一审法院认为，涉案房屋登记在刘跃明名下，2010年12月17日的协议亦明确该房屋由刘跃明继承，该房屋应认定为刘跃明的遗产。刘某5、刘某6主张在刘跃明生前对其尽了生养死葬的义务，但并未提交有效证据予以证实，法院不予采信。上述协议虽然明确载明刘跃明的“生活及以后生病、直至病亡等”皆由兄弟一人负责，但并未约定谁负责即继承刘跃明的遗产，对此证明人刘某9、刘某10亦在出庭作证时证实，故该协议并非遗赠扶养协议；根据庭审调查亦不能确认刘跃明完全不具备劳动能力，第三人主张其对刘跃明尽了全部扶养义务法院不予采信，因此，第三人主张其作为第一顺序的继承人继承刘跃明的遗产，法院不予支持。但刘跃学、丁某与刘跃明一起生活多年，确实对刘跃明扶养较多，刘跃学已先于刘跃明去世，故对丁某依法应当分给其适当的遗产，法院认为以涉案房屋的1/5为宜。刘跃明去世时，父母已不在世，没有配偶及子女，即没有第一顺序的继承人，只能由第二顺序继承人继承。其在世的第二顺序继承人共四人，分别是刘某5、刘某6、刘某7、刘某8，扣除已分给丁某的份额，每人可继承1/5份额。刘某7、刘某8明确表示将其份额赠与丁某，故丁某可继承3/5份额。判决：一、位于青岛市黄岛区的房屋（集体土地使用证号为南集用（2013）第84312446号），刘某5、刘某6各占1/5份额，丁某占3/5份额。二、驳回原告刘某5的其他诉讼请求。三、驳回第三人丁某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系继承纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是丁某应否作为刘跃明的法定继承人参与刘跃明遗产的分配；二是刘某1、刘某2、刘某3、刘某4能否代位继承刘跃明的遗产；三是原审确定的丁某享有的遗产份额是否适宜。
一是关于丁某应否作为刘跃明的法定继承人参与刘跃明遗产分配的问题。我国《继承法》第十条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。以上人员，就是法定继承人。本案中，丁某系刘跃明的弟媳，显然不属于法定继承人，其无权以刘跃明法定继承人的身份参与继承刘跃明的遗产。上诉人丁某在上状中提到可以参照《继承法》第十二条“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”的法律规定精神，结合丁某对刘跃明尽了全部或主要扶养义务，可以将丁某列为刘跃明的法定继承人。上诉人丁某的该项理解完全系个人主观臆断，无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
二是关于刘某1、刘某2、刘某3、刘某4能否代位继承刘跃明的遗产。代位继承又称“间接继承”是指被继承人的子女先于被继承人死亡或被宣告死亡，被继承人的子女的晚辈直系血亲代替被继承人子女的继承顺序，继承被继承人子女的应继承的遗产份额。本案中，刘某1、刘某2、刘某3、刘某4的父亲刘跃学（被代位人）与刘跃明（被继承人）系兄弟关系，不属于代位继承中被继承人与被代位人之间父母与子女关系，现刘跃学先于刘跃明去世，刘某1、刘某2、刘某3、刘某4预代位继承刘跃学对刘跃明的遗产份额无法律依据，本院不予采纳。
三是关于原审确定的丁某享有的遗产份额是否适宜。我国《继承法》第十四条规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。本案中，刘跃学、丁某与刘跃明共同生活多年，现有证据可以证明刘跃学、丁某对刘跃明扶养较多，依照上述法律规定，原审酌定由丁某分得1/5的遗产份额适宜，本院不作调整。
综上，丁某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人丁某、刘某1、刘某2、刘某3、刘某4负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 蓉
审判员 张好栋
审判员 范黎强
二〇二〇年一月二十二日
法官助理 赵玉霞
书记员 张 拓
书记员 于 雪