山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终10899号
上诉人（原审被告）：青岛给力建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路173号同顺商贸城3号楼广场街12、13号。
法定代表人：钱振秋，董事。
委托诉讼代理人：张倩，北京科马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐利平，男，1980年1月24日出生，汉族，住所地四川省宣汉县毛坝镇天坪村5组20号。
委托诉讼代理人：孟令燕，山东畅海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜健，山东畅海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛环海工程贸易发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区福州北路135号329户。
法定代表人：曹立中，经理。
委托诉讼代理人：韩传君，男，该公司员工。
上诉人青岛给力建筑劳务有限公司（以下简称给力公司）因与被上诉人徐利平、青岛环海工程贸易发展有限公司（以下简称环海公司）工伤保险待遇纠纷一案，因不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初4910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
给力公司提出上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.判决给力公司与徐利平不存在劳动关系；3.给力公司无须给付停工留薪工资63708元及生活津贴10508.16元；4.判决给力公司无须给付护理费25627.24元；5.判决给力公司无须给付一次性伤残就业补助金159270元；6.本案诉讼费用由徐利平、环海公司承担。事实与理由：一、给力公司与徐利平之间不存在劳动关系，徐利平为案外人赵光红招用的员工，而非给力公司员工。1、不能依据《认定工伤决定书》认定双方存在劳动关系。2、案外人赵光红为工程实际施工人，徐利平为赵光红雇佣员工。3、徐利平为案外人赵光红员工，相应工伤赔偿应由赵光红承担，给力公司无须向徐利平给付。二、本案并非工伤保险待遇纠纷，而系医疗事故，给力公司无须向徐利平赔偿。综上，请求法院撤销一审判决，改判给力公司与徐利平不存在劳动关系，无须支付徐利平任何款项。
徐利平辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，给力公司上诉无事实及法律依据，依法维持原判。
环海公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，给力公司上诉无事实及法律依据，依法维持原判。
徐利平向一审法院提出起诉请求：1.依法判令给力公司支付其自2017年2月26日至2018年2月25日的停工留薪期工资144000元及2018年2月26日至2018年5月22日生活津贴36000元、医疗费59895.85元、住院期间的伙食补助费11400元、自2017年2月26日至2018年5月22日的护理费79627.5元、交通费1500元、一次性伤残就业补助金159270元，共计491693.35元；环海公司对上述各项费用承担连带责任。2、诉讼费、保全费由给力公司、环海公司承担。
给力公司向一审法院提出起诉请求：1.请求依法判决给力公司与徐利平不存在劳动关系；2.判决给力公司无须向徐利平给付停工留薪期工资63708元及生活津贴10508.16元；3.判决给力公司无须向徐利平给付护理费25627.24元；4.判决给力公司无须向徐利平支付一次性伤残就业补助金159255元；5.本案诉讼等费用由徐利平承担。
一审法院认定事实如下：
1、2016年8月10日，环海公司与给力公司签订建设工程劳务分包合同，约定环海公司同意选定给力公司林庆伟班组为青岛印象湾A-04-05地块38#-40#楼及地下车库；38#楼南侧、东侧网点（物业、居委会、治安联防）和九班托幼楼工程主体及二次结构施工的全部施工作业。
2、给力公司提交其与赵光红签订内部分包工程施工承包协议，称2016年8月10日其公司将青岛印象湾38#-40#楼及地下车库（人防地下室）工程横向、竖向一和二次结构模板系统制作安装与拆除工程等劳务分包（单价包干）给赵光红。
3、给力公司具有劳务分包模板作业分包贰级资质。
4、2017年2月26日，徐利平在青岛印象湾工地进行木工作业时头部受伤。徐利平当日被送往青岛市第三人民医院住院治疗。
5、青岛市人力资源和社会保障局于2017年5月25日出具认定工伤决定书，认定徐利平系青岛给力建筑劳务有限公司职工，在青岛环海工程贸易发展有限公司承包的湾头社区商品房项目工地工作，2017年2月26日，徐利平在用撬杠撬模板时，头部撞在钢管上。经医院诊断为：耳廓裂伤；耳廓软组织裂伤；头部外伤。徐利平受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予认定工伤。
6、2017年7月21日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具鉴定通知书，确认徐利平现脑膜炎、脑积水、脑疝与原工伤有因果关系。
7、2018年5月22日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，认定徐利平劳动功能障碍程度为伤残陆级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。
8、2018年8月3日，青岛市劳动能力鉴定委员会针对青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会《关于徐利平工伤部位停工留薪期期限确认的委托函》出具《关于化脓性脑膜炎等部位停工留薪期限问题的复函》，载明，头部外伤、双侧脑室体外引流术后化脓性脑膜炎等工伤部位的停工留薪期限为十二个月。
9、环海公司为徐利平办理了工伤保险投保手续，工伤保险基金为徐利平先后报销医疗费89580.81元。
10、山东大学齐鲁医院于2017年12月12日出具的陪护证明，载明，徐利平在住院期间2017年3月4日至2017年5月4日；2017年5月11日至2017年6月12日；2017年7月12日至2017年7月21日期间均需一人陪护，皆由其妻子姚小燕陪护。患者无生活自理能力，出院后暂需一人护理。
11、2018年2月24日，徐利平向市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：给力公司支付其自2017年2月26日至2018年5月22日的工资180000元，医疗费59895.85元，住院期间伙食补助费11400元，自2017年2月26日至2018年5月22日的护理费79627.5元，交通费1500元；裁决其与给力公司之间的劳动关系解除，给力公司支付其一次性伤残补助金192000元，一次性工伤医疗补助金95553元，一次性伤残就业补助金159255元；环海公司对给力公司上述赔偿承担连带责任。该委裁决，确认：徐利平与给力公司之间的劳动关系于2018年6月5日解除；给力公司给付徐利平2017年2月26日至2018年2月26日期间停工留薪期工资63708元、2018年2月27日至2018年5月22日期间生活津贴10508.16元、护理费25627.24元、一次性伤残就业补助金159255元。徐利平与给力公司不服该裁决，均向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、关于给力公司是否应对徐利平发生工伤后的工伤保险待遇承担支付责任；二、关于自2017年2月26日至2018年5月22日的工资180000元的请求；三、关于徐利平要求给力公司支付医疗费、住院期间伙食补助费、交通费的仲裁请求；四、关于护理费的请求；五、关于一次性伤残就业补助金的请求；六、徐利平是否可要求环海公司承担连带责任。
一审法院对以上问题作如下评判：
人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，给力公司称其将涉案工程分承包给案外人赵光红，徐利平系赵光红招用的人员，因此，其与徐利平之间不存在劳动关系，根据上述规定，因案外人赵光红不具有用工主体资格，故无论给力公司与徐利平是否签订书面劳动合同，给力公司均应对徐利平发生工伤后的工伤保险待遇承担支付责任。
关于自2017年2月26日至2018年5月22日的工资180000元的请求。因徐利平于2017年2月26日所受伤害被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，因徐利平停工留薪期被确认为12个月，给力公司应向徐利平支付2017年2月26日至2018年2月26日期间的停工留薪期工资。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，因青岛市劳动能力鉴定委员会于2018年5月22日出具鉴定结论，认定徐利平的劳动能力障碍程度为伤残陆级，故给力公司应当向徐利平支付2018年2月27日至2018年5月22日的生活津贴。关于徐利平的月工资数额，徐利平虽主张其发生工伤前12个月的月平均公司为12000元，但其提交的工程量结算单出具人为黄光旭，且并未出庭作证，给力公司和环海公司对该证据的真实性亦不予认可，故一审法院对该证据的证明力不予采信，因给力公司并未向徐利平发放过工资，徐利平的月均公司数额无法确定，一审法院认为，徐利平的月工资数额以2017年度青岛市职工月平均工资5309元为宜。综上，给力公司应当向徐利平支付2017年2月26日至2018年2月26日期间停工留薪期工资63708元（5309元×12个月）、2018年2月27日至2018年5月22日期间生活津贴10508.16元[（5309元×2个月+5309元÷21.75天×18天）×70%],一审法院对该请求予以部分支持。
关于徐利平要求给力公司支付医疗费、住院期间伙食补助费、交通费的仲裁请求，因发生工伤时，环海公司已依法为徐利平投交工伤保险，根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条的规定，上述款项均应由工伤保险基金支出，故徐利平的上述请求，一审法院不予支持。
关于护理费。根据徐利平提交的山大齐鲁医院出具的陪护证明，徐利平在2017年3月4日至2017年5月4日；2017年5月11日至2017年6月12日；2017年7月12日至2017年7月21日住院期间均需一人配合，皆由其妻子姚小燕陪护，故一审法院对上述期间的护理费予以认定，对家属姚小燕的护理费按照2017年度青岛市社会平均工资63702元为标准进行计算，具体数额为25627.24元（63702元÷12个月÷21.75天×105天）；对其余时间，因徐利平未向一审法院提交证据对需要配合予以证明，故一审法院不予认定。综上，一审法院对徐利平的该项仲裁请求予以部分支持。
关于一次性伤残就业补助金。徐利平系给力公司工伤职工，因徐利平于2018年6月5日在仲裁中提出解除劳动关系，故双方劳动关系解除。依据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，因徐利平被鉴定为六级伤残，故给力公司应按照上年度职工月平均工资标准支付其一次性伤残就业补助金159270元（5309元×30个月）。
给力公司与环海公司之间系劳动分包合同关系，而非劳务派遣关系，故徐利平要求环海公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院据此判决：一、确认徐利平与给力公司之间的劳动关系于2018年6月5日解除；二、给力公司于判决生效之日起十日内给付徐利平2017年2月26日至2018年2月26日期间停工留薪期公司63708元、2018年2月27日至2018年5月22日期间生活津贴10508.16元；三、给力公司于判决生效之日起10日内支付徐利平护理费25627.24元；四、给力公司于判决生效之日起10日内支付徐利平一次性伤残就业补助金159270元；五、驳回徐利平的其他诉讼请求；七、驳回给力公司的诉讼请求。案件受理费20元，徐利平和给力公司各负担10元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。
本院认为，徐利平于2017年2月26日所受伤害被认定为工伤，本案为工伤保险待遇纠纷。给力公司上诉提出徐利平实际为案外人赵光红招用的人员，不能依据《认定工伤决定书》认定徐利平与给力公司存在劳动关系，而徐利平明确主张是与给力公司存在劳动关系。对此，本院认为，在徐利平申报工伤过程中向社保部门提交的材料里包括给力公司与徐利平签订的书面劳动合同及给力公司出具的承诺书，给力公司并未提交有效证据否认上述证据的真实性，故给力公司的该上诉理由，证据不足，本院不予采信。一审法院根据双方当事人的举证和当庭陈述，判决给力公司给付徐利平2017年2月26日至2018年2月26日期间的停工留薪期工资63708元、2018年2月27日至2018年5月22日期间生活津贴10508.16元、护理费25627.24元、一次性伤残就业补助金159270元，符合法律规定，本院予以维持。关于给力公司主张的垫付医疗费应从总额中抵扣问题，徐利平对给力公司曾垫付医疗费32000元的事实无异议，但徐利平在仲裁和一审中主张的医疗费均未支持，并且给力公司垫付的医疗费已经和环海公司协商后领取，不应再抵扣，环海公司称给力公司已经从环海公司领取报销的医疗费。对此，本院认为，环海公司为徐利平办理了工伤保险投保手续，工伤保险基金已经为徐利平报销了涉案医疗费且汇到环海公司账户内，环海公司明确给力公司已经领取报销的医疗费，在仲裁及一审法院均以徐利平主张的医疗费应由工伤保险基金支出为由不予支持的情况下，对给力公司要求抵扣的医疗费请求在本案中不予支持。
综上所述，给力公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛给力建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 綦晓声
审判员 徐 明
审判员 潘红燕
二〇一九年十二月十六日
法官助理 高仁青
书记员 栾才玉
书记员 马文淑