山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终9652号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛平安德业房地产开发有限公司，×。
法定代表人：白波，×。
委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：于伟平，男，×。
委托诉讼代理人：廉法展，山东海卓律师事务所律师。
原审第三人：青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行，×。
负责人：韩秀峰，×。
委托诉讼代理人：赵欣，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽，山东青大泽汇律师事务所律师。
上诉人青岛平安德业房地产开发有限公司（以下简称平安德业公司）因与被上诉人于伟平、原审第三人青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安德业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金5072.22元（按照购房款的1%计算）；本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、预售合同明确约定在被上诉人付清全部购房款后，上诉人方有交房义务。一审判决在被上诉人未付清全部购房款时即要求上诉人承担逾期交付责任，属认定事实及适用法律错误。二、涉案房屋于2017年5月20日通过单体验收，一审认定涉案房屋于2018年7月19日通过房屋建筑工程验收，属认定事实及适用法律错误。三、涉案房屋逾期交付系第三方原因导致，上诉人无任何过错，且双方在预售合同中已对发生该种情形时上诉人无需承担责任进行了明确约定，一审判决以合同相对性原则认定上诉人应当承担逾期交房违约金，属认定事实及适用法律错误。四、预售合同补充条款对逾期交房违约责任有明确规定，该约定已取代预售合同主文中关于逾期交房违约责任的约定，且被上诉人主张的违约金也明显高于其实际损失，一审判决关于被上诉人“有权”选择逾期交房违约责任适用条款的认定属认定事实及适用法律错误。五、上诉人在建设涉案项目中一致遵纪守法，从未恶意违约，且上诉人因建设涉案项目已产生较大亏损，如一审判决生效必将导致大量类似诉讼产生，上诉人将因此无法继续经营，上诉人员工将面临失业等严重生存问题，涉案项目的后续维保工作也将无人负责，这必将带来一系列严重影响社会稳定的问题。
于伟平辩称，一审认定事实清楚，根据预售合同的约定，违约金条款是被上诉人有权适用，也有权不适用，一审中被上诉人选择了逾期按每日万分之一。
原审第三人青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行述称：第三人不存在违约发放贷款的行为，上诉人与被上诉人之间的纠纷与第三人无关。
于伟平向一审法院起诉请求：1、判令平安德业公司向于伟平支付逾期交房违约金32817元（计算至2018年9月6日）及自2018年9月7日至法庭辩论终结之日的违约金；2、诉讼费由平安德业公司承担。
平安德业公司提出反诉请求：1、依法判令于伟平向平安德业公司支付逾期付款违约金25900元;2、本案的全部诉讼费由于伟平承担。
一审法院认定事实：
2016年7月6日，于伟平（乙方）与平安德业公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，合同主要约定：…第二条乙方向甲方购买即墨市经济开发区鹤山路357号平安华府（四季香邑）7号楼1单元15层1502户，政府批准的规划用途为住宅。据甲方暂测该房屋建筑面积为83.70平方米…。第三条乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币6060元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币507222.00元…。第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之1计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：…贰、甲方有权选择书面形式通知乙方解除合同，乙方除应在接到甲方解除通知5日内与甲方签署合同解除的全部文件，并在接到甲方解除通知30日内与甲方共同办理完毕撤销合同备案登记外，还应向甲方支付房屋总价款1%的违约金，并承担因合同解除所发生的一切费用。甲方在合同备案登记撤销完毕后，将乙方已支付的房价款扣除违约金后退还给乙方（退款不支付利息）。甲方选择继续履行合同，乙方应按应付款的日万分之五支付从约定付款日到实际付款日止的违约金…。第十条该房屋的交付必须符合下列第二种方案所列条件：…贰、该商品房已通过单体楼竣工验收，乙方按约定付清了全部房款及履行了其他约定义务。第十一条甲方定于2016年11月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。第十二条甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之1.00计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。第十三条该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前10天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起10天内同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为乙方签署交房确认单或甲方发出交付通知。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。第二十八条本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。…。合同附件一付款方式和付款期限。按时间付款付款方式：按揭贷款支付。乙方于2016年7月3日前付定金人民币13000元；乙方于2016年7月6日与甲方签约，并付首付房款计人民币294222元；乙方于2016年9月6日前应支付房款计人民币200000元。…补充条款第四条关于房屋交付…4、如遇下列特殊原因，甲方可据实予以延期履约且无需承担任何违约责任：（1）对于合同第十一条，所指不可抗力是指地震、海啸、政府原因等不能预见、不可避免的客观事实。（2）除不可抗力外，非因甲方原因造成但足以影响交付期限的其他客观事实导致延期交付的在可证明的时间范围内，甲方不承担合同第十二条的违约责任，并顺延合同第十一条约定的交付期限。（3）出现本条款第（1）款、第（2）款约定的足以影响交付期限的客观事实的，甲方应及时通知乙方。（4）乙方未付清购房总价款的，无权接收房屋，因此导致的商品房未能按期交付的责任由乙方承担。5、甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方不再追究甲方逾期交房的违约责任。第七条关于按揭贷款付款1、乙方选择按揭付款方式的,乙方应于本合同签订之日付清首付款,并向甲方指定的按揭银行提交符合按揭银行要求的完整资料及缴清相关费用,并在本合同签订后的7日内签署《借款合同》,甲方协助乙方办理按揭贷款手续,相关责任及费用由乙方承担,甲方不因协助乙方或按揭银行而承担责任。乙方未能按期提供前述资料或缴清相关费用,或未按约定的期限签署《借款合同》,导致乙方没有按照本合同的约定期限支付全部房款的,视为乙方付款违约,乙方应按照合同约定责任承担违约责任。3、乙方承诺签订合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性,并己具备按揭贷款条件。无论何种原因导致乙方未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形,甲方有权要求乙方在甲方催告7日内付清全部剩余未付款项,否则视为乙方付款违约,乙方应按本合同约定承担违约责任。
合同签订后，于伟平按约定支付了定金及首付款合计307222元。2017年2月16日，于伟平与第三人青岛农村商业银行股份有限公司即墨通济支行及平安德业公司签订了《个人购房借款/担保合同》一份，于伟平向第三人贷款200000元，平安德业公司作为担保人在合同上签章为于伟平提供阶段性保证担保，于伟平于2017年5月23日以上述贷款支付了剩余房款。
2017年1月20日，平安德业公司取得了涉案建设工程规划单体验收意见书。2018年5月27日，平安德业公司向于伟平交付了涉案房屋。2018年7月19日，涉案工程通过了房屋建筑工程竣工验收。
一审法院认为，于伟平与平安德业公司签订的《青岛市商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。
一、于伟平要求平安德业公司支付逾期交房违约金依据问题。合同第十二条约定：甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之1.00计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。补充条款第四条5约定:甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方不再追究甲方逾期交房的违约责任。于伟平按照合同约定支付了全部房价款，平安德业公司应于2016年11月30日前交付涉案房屋，现平安德业公司逾期交付房屋，应承担违约责任，向于伟平支付违约金。关于违约金计算标准及违约金起算、截止时间问题。平安德业公司抗辩按补充条款第四条5的约定一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金,关于该约定的适用，合同第十二条表述为“有权”选择下列第贰种方案追究甲方责任，即有权选择适用，也有权不选择适用。现于伟平选择不适用该补充条款，符合合同约定及法律规定，故平安德业公司上述抗辩不成立。平安德业公司逾期交付房屋，于伟平按期交纳的房款307222元，应自约定的交房日之次日（2016年12月1日）起至房屋交付之日（2018年5月27日），以307222元为基数，按照日1?支付于伟平违约金16651元（307222元×1?×542天），符合合同约定，一审法院予以支持。于伟平贷款支付部分房款的时间（2017年5月23日）迟于双方当事人约定的交房时间（2016年11月30日），平安德业公司应自款项实际支付之日（2017年5月23日）至实际房屋交付之日（2018年5月27日），按上述标准计算违约金7380元（200000元×1?×369天）。合同第十三条约定房屋交付的标志为乙方签署交房确认单或甲方发出交付通知。于伟平已接收了房屋，并签署了交房确认单，且房屋现已经竣工验收合格，房屋为实际交付，故于伟平要求平安德业公司支付实际交付前的违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，但要求房屋交付后的违约金，无合同和法律依据，一审法院不予支持。平安德业公司主张顺延交房期限，依据不足，一审法院不予支持。
二、关于平安德业公司提出反诉，要求于伟平支付逾期付款违约金问题。于伟平应当支付平安德业公司的最后一笔房款系由平安德业公司指定银行，并提供连带责任保证，于伟平向第三人按揭贷款支付给平安德业公司。于伟平与第三人签订借款合同时，于伟平的付款行为是否超过双方约定的最后一笔房款的支付期限，对此平安德业公司是明知的，但其未提出异议，并仍同意作为担保人在合同上加盖印章承担连带责任保证，此后又接受了剩余房款，应视为双方当事人协商一致，对付款期限进行了变更；平安德业公司亦未能举证证明于伟平逾期付款系于伟平造成的，故平安德业公司要求于伟平支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，反诉请求不成立。于伟平的付款行为构不成违约，故不存在诉讼时效问题。
三、关于平安德业公司抗辩其无过错，不应承担违约金等问题。平安德业公司提交信访事项处理意见书、纪检监察信访双向承诺书、情况反应等相关证据抗辩涉案项目延期交付是由于第三方违法占用土地所致，其无过错，不应承担违约金，对此于伟平不予认可，且根据合同相对性原则，其有无过错，与其对于伟平是否承担逾期交房违约金无关联，故一审法院对平安德业公司上述证据不予采信。合同约定房屋的交付条件为通过单体楼竣工验收，平安德业公司提交的证据不能证明其于2017年5月20日通过了单体楼竣工验收。
综上，于伟平的部分诉讼请求符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。平安德业公司的部分抗辩理由成立，一审法院予以采纳。平安德业公司的反诉请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛平安德业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付于伟平逾期交付房屋的违约金24031元（16651元+7380元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回于伟平的其他诉讼请求。三、驳回青岛平安德业房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费620元（已预交），由于伟平负担182元，青岛平安德业房地产开发有限公司负担401元。反诉案件受理费224元（已预交），由青岛平安德业房地产开发有限公司负担。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，于伟平与平安德业公司于2016年7月6日签订的《青岛市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。于伟平作为购房者，按时足额支付购房款系其主要合同义务；平安德业公司作为开发商，依约及时交付房屋系其主要合同义务。根据双方合同约定：平安德业公司于2016年11月30日前将房屋交付给于伟平，除不可抗力外，商品房已通过单体楼竣工验收。于伟平于2018年5月27日接收了涉案房屋，平安德业公司存在逾期交房行为，其应承担逾期交房责任。平安德业公司上诉主张，涉案房屋于2017年5月20日通过单体验收，逾期交房系因第三人原因导致，其不应承担逾期交房责任。本院认为，涉案房屋在具备交房条件后，平安德业公司应及时通知于伟平接收房屋。本案审理中，平安德业公司提交的证据不足以证明其应免除逾期交房责任，故平安德业公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。平安德业公司主张于伟平逾期支付购房款，但于伟平应当支付的最后一笔房款系由平安德业公司指定银行并提供连带责任保证，于伟平按揭贷款后支付给平安德业公司。于伟平与平安德业公司指定的原审第三人签订借款合同时，于伟平的付款行为是否超过双方约定的最后一笔房款的支付期限，平安德业公司是明知的，但其未提出异议，并仍同意作为担保人在合同上加盖印章承担连带责任保证，此后又接受了剩余房款，并交付了涉案房屋，应视为双方当事人协商一致对付款期限进行了变更；平安德业公司亦未能举证证明于伟平逾期付款系于伟平造成的，故平安德业公司主张逾期交房违约金应自于伟平付清全部购房款后起算，于法无据，本院依法不予支持。对于逾期交房违约金的计算标准，平安德业公司主张应按补充条款第四条第5项约定履行，但关于该约定的适用，双方购房合同第十二条表述为“‘有权’选择下列第贰种方案追究甲方责任”，现于伟平主张选择不适用该补充条款，而仍适用合同第十二条关于违约金的计算方式，亦符合合同约定，故平安德业公司的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审判决正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人平安德业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费274元，由上诉人青岛平安德业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董则明
审判员 侯 娜
审判员 王昌民
二〇一九年十二月十三日
法官助理 王 蕾
书记员 郑 昭
书记员 李珊珊