山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终7371号
上诉人（原审原告）：于国平，女，1974年8月17日生，汉族，住平度市。
委托诉讼代理人：王利宁（上诉人于国平之夫），男，1972年7月22日出生，汉族，平度市自然资源局职工，住平度市。
被上诉人（原审被告）：平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会，住址：平度市东阁街道办事处梨沟村。
法定代表人：王显君，村主任。
委托诉讼代理人：魏林荣，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛两髻山文化旅游实业有限公司。住所地：平度市红旗路28号33号楼28-2号。
法定代表人：毛希健，公司董事长。
委托诉讼代理人：张亚名，山东天正平律师事务所律师。
上诉人于国平因与被上诉人平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会、青岛两髻山文化旅游实业有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人于国平上诉请求：一、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7103号民事判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人的承包协议应是有效合同。二、上诉人的损失客观存在，这些损失全部由被上诉人的过错造成，被上诉人应当赔偿。三、现仍然存在部分现场，上诉人的损失状况能够评估确定。
被上诉人平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会答辩称：原审法院判决认定《承包协议》无效，事实清楚，适用法律正确。被答辩人在涉案土地上没有任何投入。
被上诉人青岛两髻山文化旅游实业有限公司答辩称：上诉人所提到的承包协议的签订方是梨沟村委与上诉人。两髻山公司并非协议的相对方，也并不知道该协议的存在，两髻山公司通过政府出让方式获得涉案3.0565亩土地使用权，通过租赁方式获得涉案9.0435亩土地使用权，上诉人与王利宁未向两髻山公司提出异议，也没有提出该承包协议的存在。基于合同的相对性原则，两髻山公司不应承担任何赔偿责任。
于国平向一审法院起诉请求：1、判令被告和第三人赔偿原告承包的12.1亩土地的各项损失60万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年1月1日，原告与被告梨沟村委、案外人王修宝（已去世）签订承包协议，协议约定：王修宝将承包梨沟村委的林场12.1亩转包给原告，期限50年，自2007年1月1日至2057年1月1日，原告缴纳承包费2000元给被告。原被告已实际履行该承包协议，原告已将2000元承包费交付被告。该承包协议，原被告均为提交证据已经由被告所在街道办事处批准。
上述合同履行期间，第三人两髻山公司于2014年取得了包括涉案土地12.1亩中的3.0565亩土地在内的土地的国有建设用地使用权用于开发房地产项目，并办理了房地产权证；2014年，被告两髻山公司与第三人梨沟村委签订两髻山文化旅游项目一期用地协议，两髻山公司租赁梨沟村委的包含原告已承包的12.1亩中的剩余9.0435亩土地在内的土地用于经营文化旅游项目。第三人已占用使用涉案土地，并进行了开发利用。
原告于国平曾于2016年4月25日，以两髻山公司为被告、以梨沟村委为第三人诉来原审法院，原审法院进行了审理，以梨沟村委在与原告于国平签订的12.1亩土地承包合同未解除的情况下，又就其中的9.0435亩土地与两髻山公司签订土地租赁合同，其在同一宗土地上设置了两个民事权利，导致涉案土地使用权属不明，在涉案土地使用权属不明的情况下，原告尚不具备要求被告赔偿损失的主体资格，驳回原告的起诉，原告不服裁定，提起上诉，青岛市中级人民法院维持原审法院裁定。2018年8月8日，原告以梨沟村委为被告以两髻山公司为第三人再次提起诉讼。在本次审理过程中，原告称其对涉案土地进行了投入建设，但未提供证据。原告申请对涉案土地地上附着物损害价值及减少的预期收入进行鉴定，在当事人的参与下，原审法院委托青岛新业价格评估有限公司进行鉴定，该鉴定机构经与原告代理人沟通，现场已灭失，现有资料无法确定受损项目及数量，达不到评估条件，导致鉴定工作无法继续进行，将案件退回原审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点为：该案是否为重复诉讼、合同的效力及原告请求赔偿是否得到支持。
关于是否为重复诉讼，本案的当事人及诉讼请求均与原审法院已生效的民事裁定书不同，不构成重复诉讼。
关于合同效力，原告与被告梨沟村委、案外人王修宝（已去世）签订承包协议，由于原告不是被告村集体成员，其签订的承包协议，根据土地承包法第四十八条的规定，该承包协议应报乡镇人民政府批准，原、被告无证据证明承包协议已经报乡镇人民政府批准，该承包协议为无效合同，合同无效，当事人应当返还因该合同取得的财产，被告应当返还原告已缴纳的承包费2000元。
关于原告请求赔偿是否得到支持。合同无效，应当根据双方的过错赔偿对方的损失。原告对自己的损失应当提交证据。原告未提交其投入及损失证据，其申请鉴定评估，由于现场已灭失，现有资料无法确定受损项目及数量，达不到评估条件，原告所诉经济损失60万元，无法认定，该项请求不予支持。原审据此判决：一、被告平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会于判决生效后10日内返还原告于国平承包费2000元；二、驳回原告于国平的其它诉讼请求。案件受理费9800元，原告于国平负担4900元，被告平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会负担4900元。
经审理查明，原审认定事实基本属实。
本院认为，无论2007年1月1日上诉人与被上诉人梨沟村委、案外人王修宝（已去世）签订的期限为50年的承包协议是否有效，经本案二审对残存少部分现场的勘验，确定上诉人曾经对涉案承包土地有过少量投资。
被上诉人梨沟村委虽主张涉案承包合同无效，但其并没有采取公力救济的手段，而是采取了私力救济的手段收回了承包土地，也间接导致了涉案现场遭到破坏，致使损失无法评估。结合本案二审对残存少部分现场的勘验，本着公平公正的司法原则，经自由裁量，本院对上诉人的损失酌定为人民币100000元。
因本案于国平在一审起诉时将平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会列为被告、将青岛两髻山文化旅游实业有限公司列为第三人，要求前者赔偿各种损失60万元；后在开庭时将诉讼请求变更为“判令被告和第三人赔偿各种损失60万元”。对此本院认为，原审法院应当行使释明义务，要求于国平将青岛两髻山文化旅游实业有限公司的诉讼地位由第三人变更为被告。但是，原审法院没有行使释明义务。为减少当事人讼累，本院将青岛两髻山文化旅游实业有限公司的诉讼地位由第三人直接变更为被告。
青岛两髻山文化旅游实业有限公司基于与平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会的共同侵权行为而共同承担赔偿责任。
综上，原判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7103号民事判决第一项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7103号民事判决第二项；
二、平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会、青岛两髻山文化旅游实业有限公司于判决生效后10日赔偿于国平损失人民币100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，于国平负担7800元，平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会、青岛两髻山文化旅游实业有限公司负担2000元；二审案件受理费9800元，于国平负担7800元，平度市东阁街道办事处梨沟村民委员会、青岛两髻山文化旅游实业有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一九年十一月二十九日
书记员 侯小凡