山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）鲁02刑终504号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘璐莎，女，1982年1月28日出生，汉族，大学文化，原系青岛某公司员工，住青岛市市北区,户籍所在地青岛市市北区。2018年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。
辩护人查俭，山东江河海律师事务所律师。
辩护人王丽月，山东江河海律师事务所律师。
青岛市市南区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控被告人刘璐莎犯挪用资金罪一案，于二○一九年七月二日作出（2019）鲁0202刑初65号刑事判决，以挪用资金罪判处被告人刘璐莎有期徒刑三年。宣判后，刘璐莎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件卷宗材料，审查上诉人的上诉状，听取青岛市人民检察院的建议及辩护人的相关意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人刘璐莎，听取了辩护人的辩护意见和青岛市人民检察院对本案的审查意见，核实了全案证据，对一审认定的事实及适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
原审判决认定：2013年至2015年，被告人刘璐莎在青岛某公司负责财务工作期间，利用职务上的便利，私自挪用公司资金至个人账户进行理财。其中:1.2013年5月至6月，刘璐莎从青岛某公司银行账户提取公司资金人民币150余万元私自存入其个人的青岛银行账户上进行理财，后归还。2.2014年7月至2015年10月，刘璐莎先后十余次从青岛某公司银行账户提取公司资金私自存入其母亲的民生银行账户上进行理财，后被公司负责人发现。2016年3月至5月，刘璐莎将挪用的人民币283万余元陆续归还。后公安机关将刘璐莎电话传唤到案。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、电话查询记录、抓获经过、银行账户查询明细、退赔283万元的凭证、账户银行流水等书证、被告人刘璐莎的供述和辩解、辨认笔录、指认现场照片、证人孟某、王某1、李某、刘某1、戴某、姜某、王某2、唐某、刘某2、许某、江某、史某、王某3、迟某、刘某3、孙某、王某4、刘某4、滕某的证言、审计报告等。
原审法院认为，被告人刘璐莎利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应予处罚。刘璐莎经电话传唤到案，到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。刘璐莎案发后积极退赔，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条的规定，作出前述判决。
上诉人刘璐莎的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：一审认定刘璐莎挪用资金150余万元的事实错误，本案实际挪用资金数额应为277.9万元；刘璐莎犯罪后全部退赔赃款，且具有自首情节，一审判决量刑过重；刘璐莎符合缓刑适用条件，建议对其适用缓刑。
针对一审判决，青岛市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但一审判决在量刑上没有体现罪责刑相适应的原则，建议二审综合考量上诉人的从轻、减轻处罚情节，依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，就上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及青岛市人民检察院的意见、建议，本院综合评判如下：
1.一审判决认定的事实清楚，证据确实充分
（1）一审判决认定的第一笔150余万元系挪用资金
经审查，在案证据证实，上述150余万元系青岛某公司资金，刘璐莎利用管理公司资金的便利，将该款存入由其开通理财功能的个人账户用于理财谋利。其行为符合我国刑法规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金……数额较大、进行营利活动的”情形，系挪用资金行为。
（2）一审判决认定的第二笔挪用资金数额正确
经审查，关于第二笔挪用资金的数额，有青岛某公司相关证人证言、上诉人刘璐莎的供述及相关银行交易明细、收条等证实，上述证据能够相互印证，足以认定。
据此，刘璐莎及其辩护人所提一审认定挪用资金150余万元事实错误，本案实际挪用资金数额为277.9万元的意见不成立，不予采纳。青岛市人民检察院所提本案事实清楚，证据确实、充分的意见成立，予以采纳。
2.一审判决量刑不当
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，挪用资金数额巨大的数额起点为400万元，即挪用资金400万元以上的，应判处三年以上十年以下有期徒刑。经本院审查，上诉人刘璐莎挪用资金430余万元，超出数额巨大起点的幅度不大，基于其犯罪数额处以有期徒刑三年较为适当；除犯罪数额这一基本事实外，刘璐莎同时具有自首、将涉案挪用资金全部归还等从轻、减轻处罚情节。本院认为，就本案而言，在依据犯罪数额应判处有期徒刑三年的基础上，综合考虑刘璐莎具备的从轻、减轻处罚情节，对其应予以减轻处罚，即在有期徒刑三年以下量刑。据此，刘璐莎及其辩护人所提一审判决量刑过重的意见，青岛市人民检察院所提一审判决在量刑上没有体现罪责刑相适应原则及建议二审综合考量上诉人的从轻、减轻处罚情节依法判决等意见、建议，本院均予以采纳。
3.上诉人刘璐莎不适合宣告缓刑
按照我国刑法的规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应；关于宣告缓刑，应具备的条件之一是犯罪情节较轻。结合上诉人刘璐莎的具体犯罪行为，其在较短时间内10余次挪用公司资金为自己谋取非法利益，数额达400余万元，作案次数、动机及犯罪数额等反映出其主观恶性较大，与此同时，其行为给所在单位的经营、管理和资金安全造成了重大风险，犯罪情节及社会危害性较重，故宣告缓刑与其应承担的刑事责任不相适应。刘璐莎及辩护人还提出其有两个未成年子女需要照顾，其母亲身体状况不好，请求考虑此情节对其适用缓刑。经查，上述家庭状况属实，然而，是否宣告缓刑的法定依据主要是行为人的犯罪情节及社会危害性，家庭困难等原因不是宣告缓刑的充分条件，如前所述，刘璐莎的罪行不适合宣告缓刑；对于刘璐莎现实存在的家庭困难，本院在对其减轻处罚的幅度中予以充分考虑。据此，刘璐莎及其辩护人所提其符合缓刑适用条件的意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘璐莎利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。鉴于其系自首，且已将涉案挪用资金全部归还，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法对量刑部分予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202刑初65号刑事判决的定罪部分，即被告人刘璐莎犯挪用资金罪；
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202刑初65号刑事判决的量刑部分，即判处被告人刘璐莎有期徒刑三年。
三、上诉人刘璐莎犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月30日起至2021年3月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王云超
审判员 盖 燕
审判员 安 诚
二〇一九年十一月五日
法官助理 徐振凯
书记员 袁升开