山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终9032号
上诉人（原审被告）：青岛居高置业有限公司，住所地青岛市高新区华贯路494号世茂红墅台1-12号。
法定代表人：王红珍。
委托诉讼代理人：马玉顺，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖素芳，女，1973年6月19日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：王艳玲，山东双麟律师事务所律师。
原审被告：朱景彬，男，1988年4月2日出生，汉族，住城阳区。
委托诉讼代理人：马玉顺，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛居高置业有限公司（以下简称居高置业）因与被上诉人肖素芳、原审被告朱景彬居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
居高置业上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判适用法律错误，双方居间合同为有效合同。一审法院依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，认定上诉人与被上诉人的居间合同无效，法律适用错误。依据上引法条，无预售证只能认定商品房买卖合同无效，并不能得出上诉人与被上诉人之间的居间服务合同无效。事实上，双方签订的居间服务合同是双方自愿真实意思的表示，符合合同构成要件，一审法院认定居间合同无效，法律适用错误。二、一审法院认定事实不清，118000元的性质是判决的重要依据，一审法院并未查清，判决错误。上诉人在收条当中明确写明该款项是意向金，该款项只有一部分是中介费。在一审法院也认定了肖素芳在售楼处的更名事实。事实上该款项中有7万元转给了原房主，剩余的才是中介费用。上诉人在一审当中多次要求追加杨绍军参加诉讼未获允许。上诉人作为居间方提供房源，杨绍军作为原房主是必要共同诉讼当事人，而非一审法院认定非同一法律关系。一审法院直接认定118000元是中介费认定事实不清。根据证据规则，被上诉人对该款项性质具有举证责任，一审法院在被上诉人明确该款项为“意向金”的前提下，将举证责任分配给上诉人，举证责任分配不当。三、上诉人承担的仅是居间服务责任，应以中介费为限，不应扩大承担义务范围，且被上诉人自身有一定过错，应当承担一定的责任。在居间服务当中，上诉人提供居间服务，为被上诉人寻找房源。在去年青岛房地产火爆的大环境下，是被上诉人要求上诉人寻找该楼盘房源，应当认定被上诉人知悉该楼盘未取得预售证的事实，对此被上诉人应当承担一定的责任。上诉人已经提供了房产信息，并且让被上诉人完成了更名，应当认定居间服务已经完成。即便判令上诉人承担责任，也应当以居间费用为限。二审庭审中，居高置业明确第一项上诉请求为，改判其返还48000元。
肖素芳辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人为没有取得预售许可证的房屋提供居间服务，其居间服务内容违反法律、行政法规的强制性规定，必然导致涉案的委托购房协议无效，被上诉人虽然在售楼处支付了认筹金，但未与开发商实际签订购房合同，事后开发商被行政处罚后将该认筹金予以退还，原审判决上诉人返还被上诉人意向金118000元并无不当。2、上诉人与被上诉人签订委托购房协议是由上诉人拟定，中介费以何种名目收取也是由上诉人自行确定，在一审中上诉人及原审被告均认可其收取了被上诉人该款项。3、上诉人明知涉案商品房不具备销售条件仍向被上诉人进行推销，在居间过程中存在过错。请依法驳回上诉人的上诉。
朱景彬述称，同意上诉人的意见。
肖素芳向一审法院起诉请求：1.判令肖素芳、朱景彬返还意向金118000元；2.本案诉讼费用由肖素芳、朱景彬承担。
一审法院认定事实：一、2018年6月14日，肖素芳（甲方）与青岛居高置业（乙方）签订《委托购房协议》一份，双方约定，甲方委托乙方协助购买绿地海月湾小区2号楼17层，服务费148000元整，协议签订时同时支付意向金148000元。双方签字、盖章确认。同日，居高置业向肖素芳出具《收据》一张，载明收到肖素芳购买高新区绿地海月湾意向金148000元整。
二、2018年6月6日，肖素芳通过微信转账方式向朱景彬转账10000元；2018年6月10日，肖素芳之子王潇瑞向居高置业指定账户转账108000元。
三、2018年6月14日肖素芳经朱景彬介绍，在售楼处支付了3万元办理更名手续，并交纳100万元，青岛微渡商贸有限公司向肖素芳开具两张《收款单》，载明收款类型为定金。肖素芳并未与开发商签订购房合同。
四、2018年5月17日青岛市国土资源和房屋管理局对青岛翠湖房地产有限公司海月湾项目未依法取得《商品房预售许可证》，擅自收取认筹金一事，作出行政处罚，责令退还已收取的全部认筹金；2018年8月8日，青岛翠湖房地产有限公司发出致歉信，通知已交认筹款的意向购房人办理退款手续；肖素芳已办理退款手续，2018年9月18日，开发商将肖素芳交纳的113万元予以退还。
一审法院认为，本案系居间合同纠纷。本案争议的焦点为：1.居高置业、肖素芳之间的居间合同是否有效，所收取的中介费是否应当返还？2.朱景彬是否承担连带还款责任？
关于第一个争议焦点，肖素芳与居高置业签订的《委托购房协议》，实为约定居高置业为肖素芳购买绿地海月湾小区房屋提供居间服务，肖素芳支付居高置业居间服务费用，故该协议实为居间服务合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，取得预售商品房许可证是预售房屋的前提，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得预售商品房许可证销售房屋的，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同认定无效。本案中，居高置业为没有取得商品房预售许可证的房屋提供居间服务，此举违反了法律、行政法规的强制性规定，其《委托购房协议》亦应无效。因此，对于肖素芳要求居高置业返还意向金118000元的主张，予以支持。另，因居高置业向肖素芳出具的《收据》中，仅载明该费用系“意向金”，且未向肖素芳明确告知其他费用用途，故肖素芳有理由相信涉案款项是支付给居高置业的居间费用，居高置业未提交相关证据予以证明，肖素芳与他人存在合同关系并支付相关费用，应承担举证不能的法律后果。故，对于居高置业答辩的涉案费用已经部分支付给他人，与本案不是同一法律关系，不予处理，居高置业可另行向收款人主张权利。
关于第二个争议焦点，居高置业朱景彬虽是款项收取方，但《委托购房协议》系肖素芳与居高置业签订，且涉案款项亦是转入居高置业指定的账户，因此合同相对方应为居高置业，居高置业朱景彬收款行为系职务行为，因此，居高置业朱景彬就涉案款项不承担连带偿还责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百二十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决:一、居高置业于本判决生效后10日内返还肖素芳肖素芳意向金118000元。二、驳回肖素芳其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，由居高置业负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交赵金双账户明细，证明其已经将购买房号的款项转给了原房主杨绍军。被上诉人质证称，对于真实性没有异议，第一，该证据不属于新证据，第二，对该证据证明事项不予认可，认为与被上诉人无关。朱景彬质证称，对该证据真实性及证明事项均无异议。
本院认证认为，上诉人提交的账户明细，与本案无关，本院不予采信。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得预售商品房许可证销售房屋的，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同认定无效。本案中，上诉人为没有取得商品房预售许可证的房屋提供居间服务，此举亦违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院据此认定《委托购房协议》无效并无不当。
上诉人与被上诉人签订的《委托购房协议》中约定被上诉人支付“意向金”148000元，但上诉人也认可其中48000元性质应为中介费，可见《委托购房协议》中将收取被上诉人的款项写为“意向金”定性并不准确。上诉人主张其中70000元其又交给了案外人杨绍军。本院认为，不论上诉人收取的款项性质究竟为何，在涉案合同被认定为无效的情况下，上诉人应将其收取的款项返还给被上诉人。上诉人在收取被上诉人相关费用后，是否又将部分费用转交他人系另一法律关系，上诉人可另行主张权利。
综上所述，上诉人青岛居高置业有限公司由的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2660元，由上诉人青岛居高置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 琳
审判员 宋丽华
审判员 王 晋
二〇一九年十月三十日
法官助理 任 臻
书记员 张 恬