山东省青岛市城阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）鲁0214刑初497号
公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
被告人仇永林，男，汉族，1971年3月5日出生于山东省青岛市，初中文化，户籍地山东省青岛市即墨区，现住山东省青岛市城阳区。2008年因犯销售假冒注册商标的商品罪被青岛市李沧区人民法院判处拘役四个月，并处罚金一万元。2018年10月26日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。
辩护人刘岩，山东纳源律师事务所律师。
辩护人韩维利，山东运策律师事务所律师。
被告人陈团玲，女，汉族，1970年11月14日出生于山东省青岛市，初中文化，户籍地山东省青岛市城阳区，现住山东省青岛市城阳区。2018年10月26日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪被取保候审。
辩护人丁志强，山东省海乐普律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民检察院以青城阳检公刑诉[2019]312号起诉书指控被告人仇永林、陈团玲犯假冒注册商标罪、非法经营罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。本院于次日立案受理后，向被告人送达了起诉书副本并告知有关诉讼权利，组成合议庭于2019年8月26日公开开庭审理了本案。青岛市城阳区人民检察院指派检察员张智出庭支持公诉，被告人仇永林及其辩护人刘岩，被告人陈团玲及其辩护人丁志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2017年9月至2018年9月，被告人仇永林先后多次向邱某鹏（另案处理）提供天宫贵州茅台王子、茅台迎宾、金六福等白酒液，由邱某鹏加工包装成假冒的贵州茅台酒、五粮液酒，后该在青岛市城阳区民生商贸城经营的顺发烟酒批发部（城阳区云飞路烟酒经营部）加价对外销售获利，涉案价值140700元。
2018年2月以来，被告人仇永林从张某光（另案处理）处多次购买非法渠道的“ESSE（爱喜）”品牌香烟后加价对外销售获利，涉案价值133900元。
被告人陈团玲作为该酒水经营部法人，明知被告人仇永林在该酒水经营部销售假冒茅台酒、假冒五粮液酒以及非法渠道取得的“ESSE（爱喜）”香烟而未加制止，对其予以纵容并参与销售非法获利。
经鉴定，从被告人仇永林、陈团玲处查获的41瓶五粮液（52○浓香型，规格500ml）、88瓶普通飞天茅台（53○酱香型，规格500ml）以及11瓶洋河梦之蓝M3（52○，规格500ml）白酒均系假冒注册商标的商品；被查获的“ESSE（爱喜）”香烟系真品香烟。
公诉机关认为，被告人仇永林未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重；该从非法渠道获取香烟进行销售，违反国家规定、扰乱市场秩序，情节严重。被告人陈团玲明知被告人仇永林实施上述行为而予以协助。二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和第二百二十五条，应当以假冒注册商标罪和非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人陈团玲系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。并提交报案记录、破案经过、抓获经过，线索移送书、食品药品监督管理局现场检查笔录，扣押决定书、扣押物品清单及照片，张某光微信信息照片，微信聊天记录，开户信息、银行交易明细，检验报告，烟草专卖品核价表，证据复制提取单及照片，户籍证明，证人孙某、张某的证言，被告人仇永林、陈团玲的供述等证据证实。
二被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。
被告人仇永林的辩护人提出以下主要辩护意见：1、被告人仇永林在具有烟草专卖零售许可证的前提下，从烟草公司以外进真烟并销售的行为，不构成非法经营罪；2、如实供述犯罪事实，具有自首情节，自愿认罪认罚；3、在假冒注册商标罪中仅起到辅助、次要作用，系从犯；4、具有立功情节；5、愿意赔偿和缴纳罚金。
被告人陈团玲的辩护人提出以下主要辩护意见：1、被告人陈团玲并不构成非法经营罪；2、自愿认罪认罚，系自首，系从犯。
经审理查明的事实与公诉机关指控一致。另查明，被告人仇永林、陈团玲主动退缴违法所得三万元，被告人仇永林主动缴纳罚金人民币四万元，被告人陈团玲主动缴纳罚金人民币二万元。
上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据予以证实：受案登记表、抓获经过、破案经过，证实案件侦破情况及被告人到案经过；线索移送书、食品药品监督管理局现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实城阳区食品药品监督管理局接到投诉举报，对青岛城阳区云飞路酒水经营部进行检查，对涉案物品进行扣押并移交侦查机关；张某光微信信息照片，证实与被告人仇永林聊天的微信号名称为“天天开心”系张宝光；微信聊天记录、开户信息、银行交易明细，证实该先后多次向邱某鹏（另案处理）提供天宫贵州茅台王子、茅台迎宾、金六福等白酒液，由邱某鹏加工包装成假冒的贵州茅台酒、五粮液酒；检验报告，证实涉案“ESSE（爱喜）”香烟系真品卷烟；产品辨认表及鉴定证明书，证明涉案酒品的商标均系假冒注册商标的商标；证人孙某的证言，证实该从被告人仇永林处曾经购买过不是贵州茅台酒厂生产的礼盒装的茅台镇的白酒；被告人张某的证言，证实该的丈夫邱某鹏帮助他人非法加工五粮液、茅台酒，家中有大量空白酒瓶子和茅台酒的外包装；被告人仇永林的供述，证实该找邱某鹏加工假冒贵州茅台酒、五粮液酒，并销售的事实；被告人陈团玲的供述，证实该知晓被告人仇永林在该酒水经营部销售假冒茅台酒、假冒五粮液酒以及非法渠道取得的“ESSE（爱喜）”香烟的事实。
本院认为，被告人仇永林伙同被告人陈团玲未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重；从非法渠道获取香烟进行销售，违反国家规定、扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已分别构成假冒注册商标罪、非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人仇永林、陈团玲犯假冒注册商标罪、非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。二被告人犯数罪，应对其数罪并罚。二被告人系坦白，并自愿认罪认罚，可从轻处罚。被告人仇永林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对所有犯罪事实承担相应的刑事责任，被告人陈团玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。二被告人积极退缴违法所得，缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。关于被告人仇永林的辩护人所提该不构成非法经营罪的辩护意见，经查，该销售的“ESSE（爱喜）”香烟并非合法进口的卷烟，且该不具备特种烟草专卖经营许可，该的行为违反国家规定、扰乱市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成，故该辩护意见本院不予采纳；关于被告人仇永林的辩护人所提该具有自首、立功情节的辩护意见，经查，该并非主动投案且该揭发他人的犯罪行为未查证属实，故该辩护意见本院不予采纳；关于被告人仇永林的辩护人所提该系从犯的辩护意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。关于被告人陈团玲的辩护人所提该系自首的辩护意见，经查，被告人陈团玲并非主动投案，不具备自首的情节，该辩护意见本院不予采纳。关于二被告人的辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
被告人仇永林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币九万元。
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2020年6月25日止；罚金部分已缴纳，剩余罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。）
被告人陈团玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元，犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑的考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴仲雷
人民陪审员 李 君
人民陪审员 杨 洋
二〇一九年十月十五日
法官助理王源冰
书记员江超
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；