山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终7456号
上诉人（原审被告）：綦甲纲，男，1980年12月29日出生，汉族，住山东省平度市。
上诉人（原审被告）：綦世秋，男，1972年6月12日出生，汉族，住平度市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张克松，山东棣华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋京臣，男，1969年1月6日出生，汉族，住胶州市。
被上诉人（原审原告）：宋成梓，男，1994年2月16日出生，汉族，住胶州市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李启浙，山东康元律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾殿兴，山东康元律师事务所实习律师。
原审被告：赵传忠，男，1970年12月2日出生，汉族，住平阴县。
原审被告：青岛市姜家埠蔬菜专业合作社，住所地青岛平度市南村镇姜家埠村。
法定代表人：徐维涛，经理。
上诉人綦甲纲、綦世秋因与被上诉人宋京臣、宋成梓及原审被告赵传忠、青岛市姜家埠蔬菜专业合作社生命权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
綦甲纲、綦世秋上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人不承担责任；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.綦甲纲、綦世秋、綦家红与赵传忠不是雇佣关系。綦甲纲、綦世秋、綦家红系合伙关系，綦家红将清运工作分包给赵传忠、綦甲玉，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程由赵传忠、綦甲玉自行确定，綦甲纲、綦世秋、綦家红按比例抽成，双方不具有从属关系，不符合雇佣关系的特征，而是总包与分包关系。2.赵传忠构成过失致人死亡罪，说明其存在重大过失，应当承担过错责任，綦甲纲、綦世秋、綦家红无过错，不应承担赔偿责任。3.即使雇佣关系成立，因被上诉人在一审诉讼中放弃对綦家红的诉讼请求，其他合伙人对被放弃的诉讼请求部分不应再承担连带责任。
宋京臣、宋成梓二审期间口头辩称，上诉人的上诉请求不应当支持，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。1.赵传忠受雇于綦世秋、綦甲纲、綦家红，法律关系明确，从以下几点可以看出：赵传忠提供的是简单的劳务，赵传忠是在上述三人授权或指示范围内进行工作，赵传忠获得的报酬是记件工资，赵传忠驾驶的车辆是上述三人提供的，并且上述三人负责对车辆进行加油和维修，赵传忠居住的地方是上述三人免费提供的。因此赵传忠受雇于上述三人符合雇佣关系的法定特征，法律关系明确。2.赵传忠虽然存在重大过失，但是赵传忠与上述三人存在雇佣关系，根据法律规定应当由上述三人承担赔偿责任并无不当。3.被上诉人撤回对綦家红的诉讼请求并不能减少赔偿份额，根据侵权责任法第八条、第十三条之规定，按照新法优于旧法的原则，侵权责任法第八条、第十三条颠覆了最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第五条的规定，该第五条已不再适用，应当适用侵权责任法第八条、第十三条之规定。综上，一审法院查明的各项法律关系明确，适用法律准确，二审法院应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
宋京臣、宋成梓向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告等各项损失共计475106.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月5日下午15时，赵传忠持C1驾驶证驾驶无牌报废车辆，且制动性能不符合技术标准的白色六轮运输车，在平度市，由北向南行驶至9号蔬菜大棚电子磅处时，将路过此处由西向东行走的原告亲属王某撞到，王某经抢救无效当日死亡。经法医鉴定，王某符合胸部闭合性损伤，内脏破裂致创伤性失血性休克死亡。赵传忠受雇于綦世秋、綦甲纲、綦家红，在姜家埠蔬菜市场从事冷库清运工作。根据法律规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案发生在封闭的姜家埠蔬菜批发市场内，该市场管理人青岛市姜家埠蔬菜专业合作社应当承担安全保障义务，综上被告给原告造成经济损失475106.2元。
一审法院认定事实：2017年11月5日15时许，赵传忠驾驶无号牌白色六轮运输货车，在位于平度市姜家埠蔬菜批发市场内，沿东侧南北水泥路，由北向南行使时将路径此处的王某撞到，致王某受伤，后王某经抢救无效死亡。赵传忠因涉嫌过失致人死亡罪，被公安机关依法采取强制措施，2018年4月3日法院作出（2018）鲁0283刑初46号刑事判决书，赵传忠犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年八个月，赵传忠尚在服刑。事故发生后，赵传忠与死者王某的家属，就相关赔偿事宜进行过协商但未果。赵传忠驾驶的涉案车辆由被告綦世秋、綦甲纲、綦家红提供。宋京臣系死者王某丈夫、宋成梓系死者王某儿子，事发后宋京臣支付王某抢救费1366.20元。为查明本案事实，依据宋京臣、宋成梓申请，法院调取了平度市公安局侦办赵传忠过失致人死亡案的卷宗两本，内有受案登记表、办案说明、赵传忠的笔录、綦甲玉的笔录、綦甲纲笔录、綦世秋的笔录、张旭峰的笔录、现场照片、检测报告等。宋京臣、宋成梓对上述卷宗材料质证后发表以下质证意见：第一，对上述卷宗材料真实性无异议；第二、通过赵传忠笔录可以看出，赵传忠受雇于綦甲纲、綦世秋、綦家红，事发时赵传忠驾驶的车辆系无牌照的报废车辆，该车辆由綦甲纲、綦世秋、綦家红提供，三人按照每清运一车垃圾给付赵传忠80元的标准，给付赵传忠劳务费；第三、对綦世秋、綦甲纲的笔录有异议，其在公安机关的陈诉与事实不符，但二人均认可赵传忠驾驶的车辆由其二人和綦家红合伙购买；第四、对案外人綦甲玉的笔录有异议，其陈述不属实，案外人张旭峰的陈述比较属实。綦世秋质证后认为，对以上卷宗材料的真实性无异议，但是赵传忠在笔录中的陈述不属实，綦世秋、綦甲纲、綦家红与赵传忠不是雇佣关系，而是承包关系。綦世秋、綦甲纲、綦家红承包批发市场清运垃圾的活后，购买三辆车又分包给了三个人，即綦甲玉一个人自己干、綦甲纲雇佣张旭峰干活、赵传忠自己雇佣一个人干。另外事发时，王某自己磕在在了涉事车辆的后轱辘上，不是车撞的王某，是王某撞在车上。綦甲纲质证认为，其质证意见同綦世秋质证意见。赵传忠质证后发表以下质证意见：对卷宗中其驾驶的车辆位置与电子磅的位置有异议，王某从西往东跑，没有合理的注意避让，从刹车痕迹也可以看出赵传忠已经采取了制动、避让等措施，因此王某对事故的发生起重要责任。一审法院认为，本案双方争议焦点问题是：1.被告赵传忠与被告綦世秋、綦甲纲之间的法律关系；2.各方如何承担责任。1.被告赵传忠与被告綦世秋、綦甲纲之间的法律关系问题。宋京臣、宋成梓主张綦世秋、綦甲纲、綦家红雇佣赵传忠从事蔬菜批发市场垃圾清运工作，赵传忠在公安机关讯问笔录中，以及本案庭审陈述中均予以认可，但綦世秋、綦甲纲对此不予认可，认为其与赵传忠是承包关系。在公安机关讯问笔录及本案庭审中，綦世秋、綦甲纲认可，其二人还有綦家红三人合伙总承包了姜家埠蔬菜批发市场的垃圾清运工作，并共同出资购买了三辆报废车辆，用于提供给其下家赵传忠、綦甲纲、案外人綦甲玉用于运输垃圾。运营方式为，有清运垃圾需求的冷库经营者联系綦世秋、綦甲纲、綦家红中的任何一人，由其三人中一人通知赵传忠或他人驾驶报废车辆去清运垃圾，清运后由冷库经营者在三联单据上签字，赵传忠等清运人亦在三联单上签字确认具体的清运人，再由赵传忠等具体清运人将单据交给綦世秋、綦甲纲、綦家红中的任何一人，三人持三联单与冷库经营者按照每车220元结算垃圾清运费，后再按照每车80元与赵传忠等具体清运人结算清运费。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。具体本案中被告綦世秋、綦甲纲认可与綦家红等三人总承包蔬菜批发市场的垃圾清运工作，并购车辆用于清运垃圾，赵传忠驾驶车辆清运垃圾，其提供的劳务无技术含量，纯粹是一种简单的劳务输出，且每次清运垃圾均是在接到綦世秋、綦甲纲指示后，其再到具体的需要清运垃圾的冷库处清运垃圾，清运结束后，由綦世秋、綦甲纲与冷库经营者结算清运费，后再将营运费给付赵传忠，故綦世秋、綦甲纲与赵传忠之间的关系符合雇佣关系的法律特征。2.本案原、被告各方如何承担责任问题。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被告赵传忠在从事雇佣活动中，驾驶车辆碰到王某并导致其死亡，綦世秋、被告綦甲纲作为雇主应当承担赔偿责任。赵传忠经法院生效法律文书确认，其驾驶涉案车辆碰撞到王某并导致其死亡的行为构成过失致人死亡罪，足以说明其在从事雇佣活动中存在重大过失，因此其应当与其雇主承担连带赔偿责任。宋京臣、宋成梓没有提交证据证明青岛市姜家埠蔬菜专业合作社应当承担赔偿责任的事实和法律依据，因此对原告要求青岛市姜家埠蔬菜专业合作社承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。法律规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的过错。王某作为成年人，应当具有一定风险预判及防控能力，从过公安机关卷宗中拍摄的现场照片可以看出，事发现场位于批发市场内部，道路平坦周围视野开阔并无遮挡物，赵传忠驾驶的涉案车辆经鉴定车速为31至37公里每小时，因此本案事故的发生，与王某本人没有尽到合理注意避让义务有一定的关系，其本人亦应承担相应的责任。综合考虑事故发生的过程、涉案车辆情况、赵传忠、死者王某对事故发生的过错，法院酌定王某本人承担30%责任。本案诉讼过程宋京臣、宋成梓自愿撤回对綦家红的起诉，系其对自己诉讼权利的处分，法院予以准许。宋京臣、宋成梓主张丧葬费31854元（5309元×6个月）,法院予以支持31851元（63702元÷12×6个月），死亡赔偿金387280元（19364元×20年），医疗费1366.2元于法有据法院予以支持。关于原告主张因办理丧葬事宜造成的误工费，因原告没有提交误工证明及因误工造成的损失，法院酌情支持2617.5元（63702元÷365天×3人×5日）。关于交通费原告主张500元，考虑原告办理丧葬事宜的情况，法院酌定400元。上述费用共计423514.7元，原告自行承担127054.41元（423514.7元×30%），被告承担296460.29元（423514.7元×70%）。关于宋京臣、宋成梓主张的精神抚慰金，综合考虑双方的过错程度、损害后果等因素，法院酌定精神抚慰金以7000元为宜。综上，宋京臣、宋成梓要求綦世秋、綦甲纲、赵传忠赔偿其合理损失的诉讼请求，法院予以支持，要求青岛市姜家埠蔬菜专业合作社承担责任的诉讼请求不予支持。判决：一、綦世秋、綦甲纲赔偿宋京臣、宋成梓各项损失共计296460.29元，于判决生效后十日内付清；二、綦世秋、綦甲纲给付宋京臣、宋成梓精神抚慰金7000元；三、赵传忠对上述綦世秋、綦甲纲对宋京臣、宋成梓的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回宋京臣、宋成梓对青岛市姜家埠蔬菜专业合作社的诉讼请求；五、驳回宋京臣、宋成梓的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系生命权纠纷。本案的争议焦点问题是：一、綦甲纲、綦世秋、綦家红与赵传忠是否形成雇佣关系；二、綦甲纲、綦世秋的连带责任范围是否因赔偿权利人放弃对綦家红的追诉而相应减少。
关于焦点问题一。本院认为，雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系基本特征为：双方具有雇佣合同（包括口头合同）；雇员获得报酬；雇佣以提供劳务为内容；雇员受雇主的控制、指挥和监督。承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。本案中，赵传忠经綦甲纲、綦世秋、綦家红指示，驾驶三人购买的报废机动车从事清运工作，由三人向赵传忠支付报酬。故赵传忠使用三人提供劳动设备，在指定工作时间和工作场所进行继续性劳动，不属于提交一次性工作成果，符合雇佣的基本特征，与三人形成雇佣关系。綦甲纲、綦世秋主张雇佣关系不成立无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题二。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此，权利人有权选择某个或者某几个连带责任人承担责任，连带责任人在承担责任后，有权对权利人没有起诉的责任人追偿。本案中宋京臣、宋成梓撤回对责任人綦家红的诉讼请求，在连带责任人之间仍然会产生新的责任关系，綦甲纲、綦世秋承担赔偿责任后可以向綦家红追偿。
综上，二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8427元，由上诉人綦世秋、綦甲纲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 牛珍平
审判员 袁金宏
二〇一九年九月十六日
法官助理 王小梅
书记员 侯 钰
书记员 王媛媛