山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终5890号
上诉人（原审原告）：汪某，女，1934年11月11日出生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：夏鑫，山东劳和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩伦辉，山东劳和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐某1，男，1985年5月29日出生，汉族，住青岛市崂山区。
委托诉讼代理人：吕振华，山东鼎海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李菲，山东鼎海律师事务所律师。
上诉人汪某与上诉人徐某1因赠与合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪某的委托诉讼代理人夏鑫，上诉人徐某1及其委托诉讼代理人吕振华、李菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪某上诉请求：撤销一审判决，改判徐某1支付汪某房款656277元；本案诉讼费由徐某1承担。事实和理由：一审认定事实不清，认定徐某2对案涉某路房屋产权有较大份额没有法律依据，酌情判决徐某1支付汪某30万元数额过低。案涉某路房屋属于汪某和徐某2的夫妻共同财产，汪某依法应拥有50%份额，汪某年老多病，需要该笔款项养老治病，一审判决数额过低。
徐某1辩称，本案已过诉讼时效。案涉房屋属于用徐某2及其前妻工龄购买的房改房，属于徐某2与其前妻的共同财产，与汪某无关。且案涉房屋已于2008年赠与徐某1，赠与行为已经完成。赠与完成之后形成的三方协议，徐某1没有违约行为，徐某2与汪某不愿到回迁房居住，徐某1先后给付徐某224万余元的租金，汪某在一审时自认已花费租金133200元，并自认现在租房租金为每月1300元，徐某1给付的租金足以维持到7年以后，到时徐某1仍愿意支付其租金。
徐某1上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪某的诉讼请求；一、二审诉讼费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：本案已过诉讼时效。案涉房屋属于用徐某2及其前妻工龄购买的房改房，属于徐某2与其前妻的共同财产，与汪某无关，一审认定事实错误。案涉三方协议书显失公平，一审将其作为定案依据错误，即使案涉协议书真实有效，判决徐某1承担违约责任不当，汪某始终未提供证据证实徐某1违约，徐某1向汪某、徐某2已支付了24万余元，汪某与徐某2自愿接受了该笔款项，徐某1并未违约。
汪某辩称，对一审判决认定的事实没有异议，本案所涉拆迁前的房屋系汪某、徐某2的夫妻共同财产，一审法院对此事实认定正确。徐某1违约事实清楚明确，应当承担违约责任。本案并未超过诉讼时效，徐某1在两次一审当中均未提起时效抗辩。汪某上诉仅是对一审法院最后酌情判决的数额有异议，对其他无异议。
汪某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付2010年7月至判决生效之日租金133200元；2.依法撤销原告、徐某2与被告之间的附条件赠与《协议书》，诉讼中，原告撤回该项诉讼请求；3.依法判令被告向原告支付某路102号x号楼x单元x户房屋价值的八分之五，诉讼中，原告变更该项诉讼请求，要求被告给付原告上述房屋价值的50%，按照违约时间发生时即2011年11月房屋交付价值计算，数额为656277元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年3月11日，原告与丈夫徐某2因年事已高，希望孙子徐某1养老送终，故将双方所有的位于青岛市市北区户房屋无偿转让给被告。2009年6月15日，原告、徐某2、徐某1签订《协议书》一份，协议约定：被告承诺由原告及丈夫徐某2居住在青岛市市北区户至终生，无论原告丈夫先于原告离开人世否被告承诺不变；倘若该房屋拆迁，被告承诺在拆迁期间安排同等住处给原告及丈夫徐某2居住，直至回迁；原告及丈夫徐某2可以在回迁后的房屋居住至终生，无论原告丈夫徐某2先于原告离开人世否；被告若违反上述条款，应按照违约情况发生时该房屋市场价支付原告及丈夫徐某2房款。但被告并未按照该约定履行，拆迁期间（2010年7月至2011年11月）原告老夫妻俩独自找房租住并承担租金。被告自2011年11月获得拆迁安置的青岛市某路102号x号楼x单元x户房屋时起至今，一直没有履行上述约定，原告老两口只能一直在外租房住，2014年6月3日原告丈夫徐某2去世后，至今原告孤身一人在外独立租房居住。原告认为，三方之间的协议书约定系附条件的赠与，被告在依约定无偿获得原告夫妻所有的青岛市市北区户房屋后，未按照约定履行义务，严重侵害了原告权益，构成违约。现原告为维护自身合法权益，依法诉至贵院，望判如所请。
一审法院认定事实：1．汪某与徐某2于1996年9月12日登记结婚，均系再婚，二人未生育子女。徐某1系徐某2之孙。徐某2于2014年6月3日去世。1999年5月24日，徐某2与青岛市房产管理局签订《青岛市公有住房（成本价）买卖合同书》，购得位于青岛市市北区户房屋，系原告与徐某2的夫妻共同财产。2008年3月11日，徐某2与徐某1签订《青岛市已购公有住房出售合同》，将位于某路x号x单元x户房屋过户至徐某1名下。汪某和徐某2名下无其他房产。当事人对上述事实均无异议，法院予以确认。2．2009年6月15日，徐某1（甲方）与徐某2（乙方）、汪某（丙方）签订协议书，内容为：“鉴于2008年3月11日，乙方、丙方将位于青岛市市北区户房屋无偿转让给甲方，现甲方、乙方、丙方经协商达成如下协议：1、甲方承诺乙方、丙方居住在该房至终生，无论乙方先于丙方离开人世否，甲方该承诺不变，但只限丙方本人居住该房屋至终生。2、倘若该房屋拆迁，甲方承诺在拆迁期间安排同等住处给乙方、丙方居住，直至回迁。3、甲方承诺乙方、丙方可以在回迁后的房屋居住至终生，无论乙方先于丙方离开人世否，甲方该承诺不变，但只限丙方本人居住该房屋至终生。4、甲方若违反上述条款，应按照违约情况发生时该房屋市场价支付乙方、丙方房款。5、乙方、丙方若违反上述条款，甲方有权收回该房屋。6、签订本协议之前，与本协议不符任何协议和条款，以本协议为准。”徐某1、徐某2、汪某均签名捺印。对此，原告提交《协议书》予以证明。经质证，被告对真实性没有异议，但对证明事项有异议，上述房屋已于2018年3月11日以买卖形式过户到被告名下，原告知晓并同意将该房屋出卖给被告，被告也将购房款全额支付给徐某2，该房屋已属于被告所有；该协议是附生效条件的合同，里面记载是无偿转让，徐某2和原告已不是房屋产权人，没有权利处置该房屋。对上述争议证据，法院认为，原、被告对协议真实性无异议，对证据真实性效力予以认定，证明效力结合本案其他事实综合评判。3．2010年，徐某1与青岛市市北区民生安居建设中心签订某路快速路工程住宅拆迁房屋补偿协议及补充协议、某路快速路工程拆迁异地住宅房屋安置定位协议，原某路x号x单元x户房屋拆迁补偿金775455元，徐某1自愿选择某小区x号楼x户（即崂山区某路102号x号楼x单元x户）房屋，另获得差价款152273.4元、过渡补助费34522.75元（2030.75元×17个月）。上述安置房屋交付时间为2011年11月，房地产权登记时间为2014年7月，权利人为徐某1。原、被告均确认原告与徐某2将其共有的原某路x号x单元x户房屋变更登记于被告名下后，在此继续居住至2010年7月，后该房屋经政府征收，此后原告和徐某2自行在外租房居住，2011年11月补偿安置房屋交付使用，后由被告居住使用至今。当事人对上述事实均无异议，法院予以确认。4．2010年9月6日，徐某1自名下账户提取192776.22元，徐某2于当日将该款存入其名下账户；2011年12月25日，徐某2自徐某1名下银行卡提取49917.35元。对此被告提交个人存款、取款凭条、收条等证据，证明其已足额支付房款。经质证，原告对证据真实性无异议，但认为并非支付房款，而是被告向徐某2及原告支付的过渡补助费等费用，之后被告又以装修为由要回去了。对该争议事实，法院认为原、被告对被告曾支付徐某2上述两笔款项事实无异议，对该事实予以认定。原告抗辩认为被告又将该款要回，未提交证据予以证明，被告亦不予认可，对此不予采纳。关于款项的性质结合本案其他事实综合评判。5．经原告申请，法院依法委托，青岛亚泰房地产评估咨询有限公司于2019年1月24日出具房地产估价报告，青岛市崂山区某路102号x号楼x单元x户房屋2011年11月的评估单价11184元/平方米，总价1312554元。经质证，原告对上述评估报告无异议。被告对评估报告真实性无异议，但认为评估结果过高，并申请估价师刘某、孙某出庭接受质询。刘某在庭审中提供质询意见，内容为：评估结论不包含装修价值；采用比较法和成本法作出评估，评估时考虑了价值时间时周边设施对小区的影响。评估收集估价对象的权益资料、估价对象现状资料、区位环境状况、价值时点时同小区成交及挂牌的可比实例价格，有三个可比案例，均为同小区、同类型的房屋，分别为：青岛市交易中心调取的2011年5月5日成交的某117.36平方米同户型房屋成交价格、档案馆调取的2011年10月半岛都市报B27版刊登的两处房屋出售价格，估价师参考上述案例，根据对当时市场价值的调查和经验，对价格进行了修正。估价师选取了价值时点为2007年1月1日崂山区的基本估价，估价对象位于崂山住宅四级地，基准地价为1385元每平方米，同样参考了2011年青岛市建筑安装工程平方米造价指标，崂政办发（2008）101号和青岛市崂山区人民政府关于规范城市基础设施配套费征收工作的意见，2011年10月份时的利率和营业税、附加税、印花税的交易手续费等房屋销售过程中发生的税费。关于采用估价依据第8条《青岛市国土资源和房屋管理局关于公布实施青岛市内三区基准地价的公告》，原因为用现在的价格进行倒推房屋指数，来验证价值时点时评估房屋价格的合理性。评估房产是拆迁安置房，政府已经拆迁作为补偿返还安置房屋，在返还过程中会予以优惠，拆迁协议拆迁人是特定方，不属于双方自愿交易的关系，所以定位协议中的价值不是市场价值，而我们受委托评估估价对象的市场价值，与安置价格是不同的。经过现场勘验，简单绘制了房屋结构图，技术报告图中显示为一个卫生间，评估报告中写的两个卫生间是笔误，不影响房屋的成交价格以及报告的结论性意见。孙某在庭审中提供质询意见，内容为：根据评估规范要求是一名估价师到现场即可，估价师刘芙辰到实地查勘，我未到现场。对于交易实例，我们调取房产交易中心成交的一个案例，还参考报纸中的两个案例。评估中我们未参考拆迁协议，委托评估的是市场价值，不是拆迁价值。经质证，原告对质询意见无异议。被告对此提出异议，本案没有采用足够的成交案例，有两个仅仅是报纸记载的对外出售价格，并不代表真实成交的价格，评估师对房屋结构认定错误，报告中记载房屋结构为三室两厅一厨两卫，实际只有一个卫生间，评估师提交的技术被告中自己画的图也是一个卫生间。估价依据有瑕疵，第8项市内三区基准地价公告不能作为本案估价依据，该公告涉及的区域是市南区、市北区、李沧区，不包含崂山区，基准日是2016年1月1日，而本案的价值时点是2011年11月，其参照评估日之后的基准地价作为评估依据不正确。此外，评估师没有根据房屋性质评估房屋，本案房屋是拆迁安置房，是限价商品房。对该争议事实，法院认为被告对该评估结论有异议，但并未提交充分证据证明评估机构或者估价师在评估过程中存在不当行为，故对其该项异议，法院不予采纳。6．原告称徐某2生前曾向青岛市市北区某路街道司法所寻求法律援助，其称“其子徐某伟，借房屋拆迁之际，将当事人原户籍地名下住房进行转移，现为徐镇伟儿子徐某1名下……现当事人徐某2对户籍地某路x号x单元x户回迁房没权益再居住，十分不满而诉求辖区司法机关提供法律援助。”并提交青岛市市北区某路街道司法所2013年7月19日出具的证明一份。经质证，被告对证明内容不予认可。对该争议事实，法院认为徐某2虽生前对居住问题不满，但未对此主张权利，本案不予处理。
一审法院认为，民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。本案中，原告与徐某2系再婚夫妻，徐某1系徐某2之孙。案涉《协议书》系由具备民事行为能力的原、被告和徐某2就家庭重要事项协商一致自愿达成，协议载明“乙方（徐某2）、丙方（汪某）将位于青岛市市北区户房屋无偿转让给甲方（徐某1）……甲方承诺乙方、丙方居住在该房至终生，无论乙方先于丙方离开人世否，甲方该承诺不变……倘若该房屋拆迁，甲方承诺在拆迁期间安排同等住处给乙方、丙方居住，直至回迁。甲方承诺乙方、丙方可以在回迁后的房屋居住至终生，无论乙方先于丙方离开人世否……甲方若违反上述条款，应按照违约情况发生时该房屋市场价支付乙方、丙方房款……”，体现了徐某2和汪某将共有房屋赠与孙子徐某1的意思表示，亦对徐某2、汪某今后的居住问题进行了安排，以此保证两位老人在处分唯一房屋后仍能老有所居、身心愉快的安度晚年，徐某1对此亦表示同意，该协议是各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，各方应当遵照执行，未按协议履行，应承担违约责任。被告未提交根据法律规定确认该协议无效或可撤销的事实和证据，仅以其已通过买卖方式获取房屋进行抗辩，法院认为，房屋过户形式虽为买卖，但并未支付购房款，结合协议内容，双方真实的意思表示系被告无偿取得房屋，但应保证两位老人的居住权利，而非被告所说的买卖关系，故对被告的该抗辩理由不予采纳。原某路x号x单元x户房屋一直由徐某2和汪某居住使用，变更登记为被告后，两位老人在此继续居住至2010年7月，后该房屋经政府征收，此后两位老人在外租房居住，2011年11月补偿安置房屋交付使用，但被告拒绝原告和徐某2进入居住。案涉协议明确约定了两位老人享有永久居住权，被告以实际行为表明不履行合同义务，其行为与协议约定相悖，应依约承担相应责任。关于原告主张的租金，原告主张按照每月1300元计算租金，被告对该标准无异议，据此标准拆迁过渡期间的租房费用应为22100元，根据查明事实，该期间徐某1虽未亲自为两位老人安排居住房屋，但徐某1分别于拆迁过渡期间和房屋安置后向徐某2支付两笔款项，共计242693.57元，结合协议约定，该款作为徐某1为两位老人安排居住而支付的费用更为合理，故对原告的租金主张依法不予支持。关于原告主张的房款数额，原告主张按照房屋交付时的市场价值1312554元的50%计算，法院认为，汪某与徐某2系再婚，双方各有子女，徐某2在房改时签订合同购买了其名下承租公房，在对房屋析产时，应当考虑房屋的来源及本案的具体情况，由徐某2享有房屋产权较大份额更加公允合理。综合考虑本案实际情况，参考安置房屋市场价值以及被告已经支付的费用情况，法院酌定被告支付原告房款300000元为宜。判决：一、被告徐某1于本判决生效之日起十日内支付原告汪某300000元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告汪某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐某1提交青岛市国土资源和房屋档案一宗，证明徐某1的爷爷徐某2购买案涉房屋签订的《青岛市公有住房买卖合同》明确载明：购房人为徐某2，配偶“已故”，即汪某并非案涉房屋的共有权人；购买案涉房屋档案中《青岛市公有住房出售价格计算基数表》及《青岛市公有住房出售价格计算表》载明：购买案涉房屋时使用徐某2已故配偶纪某即徐某1奶奶28年的工龄折抵了部分房款，即案涉房屋的所有权人为徐某2及纪某。汪某对上述证据的真实性无异议，但是认为并不能以此认定该房屋属于徐某2与其前妻的财产，该房屋取得的房屋在汪某与徐某2婚姻关系存续期间，一审法院对该房屋性质的认定是正确的。本院对上述证据予以采信。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系赠与合同纠纷。针对二上诉人的上诉意见逐一分析如下：
关于案涉房产是否为汪某、徐某2夫妻共同财产的问题。根据徐某1二审提交的证据，在购买案涉某路房屋时使用了徐某2前妻纪某的工龄优惠，鉴于该房屋购买于徐某2与汪某夫妻关系存续期间，上述房屋的权属中应当包含纪某的部分，一审认定该房屋完全属于汪某、徐某2的夫妻共同财产不当，本院予以纠正，但本案一审中汪某的诉求为租金及案涉房屋50%份额的价值，并未超出汪某与徐某2夫妻共同财产的份额，故对纪某所有房屋部分本案不予处分。
关于案涉协议书的效力问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐某1对汪某提供的协议书的真实性予以认可，其并未提交证据证实签订协议并非其真实意思表示，一审认定协议书真实有效并无不当，徐某1认为协议显失公平、不应采信的主张本院不予支持。
关于徐某1是否违约的问题。汪某认为徐某1并未按照协议约定为汪某、徐某2在拆迁期间租住房屋并让二人入住回迁房屋，违反了协议约定，徐某1给付的24万余元后来要了回去。徐某1辩称，自己并未违反协议约定，因徐某2二人不愿意入住回迁房屋，徐某1先后给付徐某2二人24万余元租金，汪某自认租金花费133200余元，租金尚有剩余，徐某1愿意汪某入住回迁房屋或为其继续提供租金。依据现有证据，本院认为，汪某并未提供证据证明将24万余元返还给了徐某1，一审认定该笔款项系徐某1为安排汪某二人居住支付的费用较为合理，且该笔费用已足以安排汪某、徐某2拆迁至今的居住问题，综合上述事实，认定徐某1违约证据不足，一审认定徐某1有违约行为、判决徐某1支付30万元房款不当，本院予以纠正。考虑到汪某年老体弱及其居住意愿、徐某1在回迁房屋实际居住的事实，汪某依照协议入住回迁房屋不具可行性，结合汪某尚余的租房款项和将来租房居住等情况，本院酌情判决徐某1再给付汪某租金100000元。
关于时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”徐某1在一审审理期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间主张汪某的诉讼请求已过诉讼时效，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人徐某1的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7944号民事判决；
二、徐某1给付汪某100000元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回汪某其他诉讼请求。
一审案件受理费14449元、评估费5781元，由汪某负担17147元，徐某1负担3083元；二审案件受理费12445元，由徐某1负担1933元，汪某负担10512元。
本判决为终审判决。
审判长 牛珍平
审判员 王 燕
审判员 袁金宏
二〇一九年九月五日
法官助理 宋籽仪
书记员 侯 钰
书记员 王媛媛