山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终6091号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛市鸿洲水务有限公司，住所地平度市崔家集政府驻地政府院内办公楼北楼—楼。
法定代表人：叶永明，总经理。
委托诉讼代理人：冯瑞兰，山东天颐临律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈卫东，山东天颐临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：范西恩,男,1968年10月8日生,汉族,住平度市。
委托诉讼代理人：郭波,山东向真律师事务所律师。
上诉人青岛市鸿洲水务有限公司(以下简称鸿洲水务公司)因与被上诉人范西恩建设工程合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初591号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿洲水务公司的委托诉讼代理人冯瑞兰、陈卫东,被上诉人范西恩的委托诉讼代理人郭波,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿洲水务公司向本院提起上诉请求:1、请求撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判上诉人不支付272900元。2、请求撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人损失。3、请求撤销一审判决第四项，发回重审或依法改判。4、请求由被上诉人负担一审、二审诉讼费用、鉴定费用等。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，未查明双方约定的具体承包范围。被上诉人主张的六户以下的水表池738个的工程款并不在合同范围内，上诉人对该部分工程款的主张没有法定和约定的支付义务。按照双方签订的《建设施工合同》第二条承包范围明确约定：六户以下的水表池不属于施工范围。双方并没有变更合同，上诉人也没有追加工程范围，被上诉人却将六户以下的738个水表池也自行主张承包费用，该部分水表池不在承包范围内，被上诉人也没有提交任何证据证明双方对合同进行了变更和追加，因此上诉人没有支付该部分的义务。根据合同法的规定，合同双方应当在约定的范围内行使权利履行义务，法院也无权直接对超出的范围增加上诉人的付款义务。一审法院并没有对涉案的这一重要的基础事实进行调查取证，就认定被上诉人的施工量为1442个，并判令上诉人支付工程款，明显属于无证据下判，应予纠正。二、一审法院违反法定程序未对应当进行鉴定的工程进行鉴定，程序违法。一审过程中，上诉人向法院提供了被上诉人施工质量不合格、偷工减料、违反合同约定标准的相关证据，提出了鉴定申请，并提出了反诉，明确要求以鉴定结论确定损失范围。一审法院受理了上诉人的反诉，并合并审理，但是一审法院却未对严重影响使用的主体结构及工程质量进行鉴定，上诉人在一审时多次提出对工程质量进行鉴定，并按照一审法院的要求提供了大量的鉴定素材，但一审法院却以发包人接受和拆除重建只能造成极大浪费为理由，不予准许鉴定。上诉人认为该理由并不成立，不准许鉴定一方面导致上诉人的损失无法确定，另一方面也导致被上诉人的实际工程量无法确定，必然会导致本案基本事实不清，判决结果错误。三、一审法院认定双方均存在一定过错但判决被上诉人按工程款的2%的责任于法无据，该比例既显失公平，又没有法律依据。一审法院在判决中认定被上诉人在施工合同的履行过程中存在过错，并判令被上诉人承担过错损失责任，但却以工程总量的2%作为被上诉人承担过错责任的数额，上诉人认为被上诉人在本案中存在的过错责任主要表现在四个方面：一是双方合同约定被上诉人应当具有施工资质，但被上诉人没有；二是依照合同约定被上诉人应当书面通知上诉人验收，但上诉人至今没有收到任何验收申请；三是被上诉人在实际施工中偷工减料，混凝土盖板厚度不足，钢筋支撑不足或未使用，导致水表池严重不符合使用标准；四是，被上诉人在施工时私自减少工序，未拆除旧的水表池，直接抹灰，虚报工程量。被上诉人存在如此多的过错，应当依法承担更多的过错责任，但一审法院却视而不见，未对过错责任进行划分，仅以被上诉人承担工程款2%的责任作为材料费损失于法无据。综上，依法成立的合同对双方均有法律约束力，任何一方无权私自变更合同内容。双方在合同中明确约定了施工范围、工序、规格以及质量验收等权利义务，法院应当围绕双方的约定查明事实，并依法作出判决。但因一审法院未审查相关事实，程序违法，适用法律错误导致一审判决错误。后鸿洲水务公司补充上诉意见：一、一审法院关于应支付工程款的水池数量认定错误。双方合同应当支付工程款合同约定的数量为704个；一审法院查明了六户以上的为704个，判决书第4页认定了“被告称施工现场曾派人制止原告对六户以下水表池施工，但原告未停止”被上诉人为多结算工程款，强行将不在合同范围内六户以下的水表池进行了改造，上诉人事先不同意事后也不认可。在庭审中代理人认可被上诉人实际参与了1442个水表池的客观事实，但并未同意支付六户以下的造价款。一审法院计算应支付的工程款时直接按照1442户计算，价款也是按照六户以上的标准，没有事实和任何依据。二、双方就工程量至今仍未结算，关于工程总价款无法计算依据。被上诉人至今没有按照合同约定向原告提交竣工验收相关资料，双方关于实际的工程量并未最终确认。1、一审法院在庭审中"本院组织原被告双方进行现场随机测量了部分水表池尺寸，测量结果是原告施工的水表未完全按合同约定尺寸施工，部分水表池比合同约定尺寸略小"，但具体测量了多少个水表池，占总数的比例、尺寸小多少、对应的工程材料及工程量等并未查明也未阐述，直接按原材料的2%扣除损失，没有任何依据。2、一审中查明六户以下的738户并不包含在合同范围内，证据也显示六户以下的水表池包含有：0块水表、1块水表、2块水表、3块水表、4块水表、5块水表等类型，因此六户以下的水表池与6户以上的大小、规格、实际需要建材、实际工程量必然不同。一审法院直接按照六户以上的每个水池700元的造价标准，上诉人也从未认可该标准，必然导致事实不清错误。三、一审程序不合法，上诉人一审中提出关于实际工程量（申请请求对改造承建的砖砌表井池的规格及长、宽、高的尺寸、拆除及重新砌砖块数进行评估鉴定）申请鉴定，但一审法院并未审查未做出处理。一审法院以工程质量"已经交付使用又以使用部分不符合约定为由主张权利"而不予鉴定。一审法院故意模糊和偷换了两个法律概念：1、法院对是否准许鉴定时，以工程质量涵盖代替对工程量的鉴定。上诉人一审同时提出了关于实际工程量的鉴定申请，不仅仅工程质量是否合格。2、双方之间为"改造"工程，一审法院认定被上诉人为上诉人"建造"需要验收才能使用，但改造即对水表正常使用的原水表池进行改造加固，改造过程中也不影响居民用户继续使用，本案工程并非需要新建设工程，也不需要经过竣工验收才能使用，本案不适用最高院规定的不予鉴定的范围。四、被上诉人主张的质保金不具备支付的条件。双方合同约定"如无质量问题，质保金按时结付"，一审认定存在质量问题其中认定有10个水表池费用直接扣除，其他未列明的质量问题被上诉人至今也未整改，根据双方约定质保金不应当支付。综上，代理人认为一审事实认定不清，程序不合法，依法应当发回重审。
范西恩辩称:上诉人上诉没有事实和法律依据，争议焦点6户以上水表池大小标准问题，不是使用水表数量问题，其他一审正确，请求维持原判。
范西恩向一审法院提起诉讼请求:请求法院依法判决鸿洲水务公司偿付其工程款319400元，逾期付款利息20000元，共计339400元。
鸿洲水务公司向一审法院提起反诉请求：范西恩限期将不合格的砖砌水表池、现浇水表池盖板修复、返工或改建至符合约定的标准，或者判令范西恩承担修复、返工或者改建费用暂定10000元（待鉴定评估报告出来后予以增加）。
一审法院认定如下:鸿洲水务公司与范西恩签订建设工程施工合同一份，合同约定：鸿洲水务公司将崔家集镇农村自来水改造工程的砖砌水表池、现浇水表池盖板承包给范西恩施工。双方约定的合同工期为2015年7月1日至2015年12月31日，质量标准为按发包人提供的建造标准（符合国家规定），合同价款为每个水表池700元。合同约定隐蔽工程在隐蔽前，由承包方书面通知发包方到现场检查，经检查合格后，办理隐蔽工程签证手续。还约定发包方负责监督检查工程质量、工程进度及安全生产。如发现问题有权对承包方提出整改、返工、停工整顿等必要措施，并根据情节轻重予以惩罚处理。承包方必须按发包方标准图纸施工，严格执行建筑工程规范和操作规程，确保工程质量,出现质量事故应承担全部经济损失。双方于2015年7月1日签订的补充协议书中还约定王显政和王成才的收费工作工资补贴(2015年7月起至2015年11月30日止）每月合计共2500元是由鸿洲水务公司代为支出,在范西恩的工程费中扣除。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于范西恩所诉建造水表池1442个。首次庭审中鸿洲水务公司称尚未验收，具体数不清楚，合同中明确约定只改造6户以上的水表池704个，6户以下的未发包，后庭审中鸿洲水务公司认可范西恩所建水表池1442个。鸿洲水务公司称施工现场曾派人制止范西恩对6户以下水表池施工，但范西恩未停。庭审中鸿洲水务公司称工程施工过程中，范西恩一边施工建造水表池，鸿洲水务公司一边对范西恩施工完毕的水表池安装水表。鸿洲水务公司对范西恩建造的水表池均已安装水表。关于范西恩建造水表池的尺寸,鸿洲水务公司自己提交一份尺寸测量表，一审法院组织范西恩与鸿洲水务公司进行现场随机测量了部分水表池尺寸,测量结果是范西恩施工的水表池未完全按合同约定尺寸施工，部分水表池比合同约定尺寸略小。关于范西恩所诉工程款319400元。鸿洲水务公司称已付款717000元，并提交汇款记录，范西恩称鸿洲水务公司付款690000元。一审法院询问鸿洲水务公司所付717000元是否有收据，鸿洲水务公司称通过公司网银转账，称庭后提交银行转账记录。范西恩对鸿洲水务公司提供的汇款记录予以认可。由于范西恩对鸿洲水务公司提供的汇款记录予以认可，故一审法院认定鸿洲水务公司已向范西恩付款数额为717000元。范西恩为鸿洲水务公司施工的工程款项共计1009400元（700元x1442个），鸿洲水务公司尚欠范西恩工程款292400元。
一审法院认为,本案争议的焦点:鸿洲水务公司申请对范西恩施工的工程进行质量鉴定是否予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”1、鸿洲水务公司庭审中申请鉴定范西恩承建的砖砌水表池和现浇水表池盖板，其中鸿洲水务公司申请鉴定砖砌水表池的理由是范西恩所建造的是隐蔽工程。范西恩与鸿洲水务公司签订的合同约定，“隐蔽工程的中间验收：隐蔽工程在隐蔽前，由承包方书面通知发包方到现场检查,经检查合格后，办理隐蔽工程签证手续。”本案所涉水表池及现浇水表池盖板的建造规格竣工后亦可测量,不属于隐蔽工程，故鸿洲水务公司申请鉴定的理由不成立。2、鸿洲水务公司未经验收对范西恩施工的水表池已经使用，从2015年底至范西恩起诉之日2018年1月18日已经2年。在此期间，鸿洲水务公司未提交证据证明其向范西恩提出质量问题。3、鸿洲水务公司对范西恩施工的水表池所使用砖的数量提出异议。用砖数量虽然在建起后无法确定，但是根据范西恩与鸿洲水务公司签订合同约定的水表池的规格可以确定用砖的数量。范西恩没有按照合同约定由范西恩书面通知鸿洲水务公司到现场检查、经检查合格后,办理隐蔽工程签证手续，而鸿洲水务公司在范西恩未将水表池全部建造完毕就将已建造好的水表池接受并进行水表安装，在安装之前完全可以知晓水表池和现浇水表池盖板的规格是否符合合同约定，鸿洲水务公司的接受行为表示其放弃要求范西恩出具书面通知进行验收的权利，对范西恩施工的水表池和现浇水表池盖板工程质量予以认可。4、本案建造水表池所涉各个村庄的村民委员会均出具证明证实，各个村庄建造水表池的个数、投入使用的时间，且使用良好。范西恩为鸿洲水务公司建造的水表池，其用途是安装水表，在实际建造的尺寸不足的情况下并未影响实际使用，进行整改只有拆除重新建造,只能造成极大浪费。5、鸿洲水务公司未在一审法院限定的期限内提交鉴定的相关材料。且范西恩施工的水表池有一部分确实小于合同约定尺寸，但与合同约定尺寸差距较小，短缺材料数量较少，不宜进行鉴定，故鸿洲水务公司申请对水表池和现浇水表池盖板申请鉴定，一审法院不予准许。但范西恩建造的水表池和现浇水表池盖板的尺寸小于双方合同约定的规格，鸿洲水务公司没有根据合同约定对施工的工程尽到监督检查和验收义务，均存在一定过错。根据范西恩施工工程的规模（水表池数量），过错大小及短缺材料的情况，一审法院认为范西恩赔偿鸿洲水务公司工程款1009400元(700元x1442个）的2%即20188元作为材料费损失为宜。庭审中范西恩根据提交照片，称有10个水表井出现了严重质量问题，范西恩当庭对该10个水表井存在质量问题不予认可，认为系鸿洲水务公司使用不当造成，不同意进行整改,但未提出证据证明，故该10个水表井的工程款7000元，鸿洲水务公司无需支付。鸿洲水务公司反诉要求范西恩承担修复、返工或改建费,虽范西恩施工的工程在尺寸上略小于合同约定尺寸，但并不影响正常使用，故鸿洲水务公司的该主张，一审法院不予支持。范西恩应当按照双方补充协议书约定王显政和王成才的工资补贴（2015年7月起至2015年11月30日止）每月合计共2500元，共计5个月，款项12500元，从工程款中扣除。对于5万元的质保金（包含在范西恩所诉工程款内）。范西恩与鸿洲水务公司约定的质保期1年已过，一审法院已判决范西恩给付鸿洲水务公司材料损失,因此鸿洲水务公司应当将该5万元质保金与其他工程款一并支付给范西恩。关于范西恩所诉利息20000元，因范西恩施工的工程存在一定质量问题，且鸿洲水务公司已经给付大部分工程款，故范西恩要求给付未付款项利息的主张，一审法院不予支持。综上，鸿洲水务公司应当给付范西恩工程款合计272900元（292400元-7000元-12500元），范西恩应当赔偿鸿洲水务公司材料损失费20188元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，一审法院判决如下：一、鸿洲水务公司于判决生效之日起10日内付给范西恩工程款272900元；二、范西恩于判决生效之日起10日内付给鸿洲水务公司材料损失费20188元；三、驳回范西恩的其他诉讼请求；四、驳回鸿洲水务公司的其他反诉请求。
经审理查明，二审期间，鸿洲水务公司提交公证书及水表井现场破拆视频一份，欲证明：1、范西恩施工的水表池不符合双方约定的标准，水表池翻新整修招标要求为墙面为两排砖厚度24公分，四周每边需要1.38米长直径为1厘米的钢筋各两根，共8跟钢筋；加盖80斤重的金属盖顶。2、进一步证明偷工减料按照标准每个水表池需要410块砖左右，范西恩按其方式不足200块；缺少工序将原来需要两排砖的工序直接用单砖加废弃的水泥板，未达到翻新整修的施工要求，本案不具备支付款项的条件。3、一审时未查明实际施工水表池具体的工程量，无法认定以材料款的2%认定上诉人的损失，因未进行结算也无法计算工程款。
被上诉人质证称对公证书有异议，无法证明其所检测的水表池为被上诉人所建，并不是建筑行业专家进行鉴定，根据双方合同约定并没有要求砖墙厚度达到24厘米，是以水表池个数计价每个700元，只要被上诉人所建水表池的标准够6户村民使用即达到标准。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，鸿洲水务公司上诉主张六户以下的水表池738（1442-704）个不在合同范围内，其不应承担该部分工程款的支付义务。但鸿洲水务公司实际上已经部分支付该738个水表池的工程款224200元（717000-700*704），并将该738个水表池内安装水表投入使用，鸿洲水务公司辩称是迫于压力无奈下超付的二十余万工程款，但未能提供证据加以证明。鸿洲水务公司亦以付款和使用等实际行为认可了范西恩为其修建该部分水池的行为，故对鸿洲水务公司该部分上诉理由，本院不予认可。
关于鸿洲水务公司提出一审法院未同意对涉案工程进行鉴定的问题，鸿洲水务公司在上诉理由中提出范西恩修建的涉案水表池严重影响使用以及对鸿洲水务公司造成损失，但从一审法院工作人员到现场实地勘察以及82个村庄的村民委员会出具的水表池正常使用的证明来看，涉案水表井绝大部分仍在正常使用当中，且合同约定水表井的质保期是一年，而水表池已经投入使用两年有余，期间并无证据证明存在“严重影响使用”及造成损失等问题，故对鸿洲水务公司的该项上诉理由本院不予认可。鸿洲水务公司未在一审法院限定的期限内提交相关鉴定材料，且涉案水表池与合同约定尺寸差距较小，短缺材料较少，不影响正常使用，一审法院不予准许鸿洲水务公司对水表池和现浇水表池盖板的鉴定申请，并无不当。
关于鸿洲水务公司主张范西恩为其修建的水表池未经竣工验收且存在偷工减料等问题、质保金不应返还问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，鸿洲水务公司在范西恩为其修建完毕水表池后即投入使用，视为其对范西恩所完成施工内容的认可，且合同约定“使用一年后如无质量问题、质保金按时结付”，至范西恩提起本案诉讼前，一年质保金返还期早已届满，鸿洲水务公司无证据证明其向范西恩提出过工程质量问题，故对鸿洲水务公司的该主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。
鸿洲水务公司主张一审法院认定范西恩承担工程款的2%的责任作为材料损失于法无据，本院认为，一审法院经过实地测量勘察，结合范西恩施工工程的规模（水表池数量）、双方过错及短缺材料的情节，同时考虑避免损失扩大及经济性等因素，综合考量酌情判令范西恩承担工程款2%数额的材料损失，并无明显不当，本院予以确认。
综上，上诉人鸿洲水务公司的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5696元，由上诉人青岛市鸿洲水务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一九年九月六日
书记员 栾才玉