山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终3928号
上诉人（原审被告）：上海聚隆绿化发展有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588号（复旦软件园）1号楼20层。
法定代表人：单耀晓，董事长。
委托诉讼代理人：顾亮，上海市中广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖善同，男，1962年10月11日出生，汉族，住江苏省赣榆县。
原审被告：张伟民，男，1971年6月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人上海聚隆绿化发展有限公司（以下简称聚隆公司）与被上诉人廖善同、原审被告张伟民建设工程分包合同纠纷一案，因不服青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聚隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由廖善同承担。事实与理由：一、一审法院拒不调查廖善同主张的系争事实，聚隆公司依法不承担举证倒置责任，一审法院的判定于法无据。1、一审法院既不调查廖善同工程款收款事实，也未就聚隆公司依法提交的相关证据组织庭审质证、或进行判定，致使本案主要事实不清。廖善同以工程施工总量扣除己收取的款项为计算依据，请求支付工程余款，但廖善同仅提交了工作总量的计算证据，未就其主张的603473元已结算款项进行相应举证，直至本案一审结束廖善同竟然连该数额的具体计算依据也未提供。一审法院对于该款项的证明依据、真实性、计算方式等未进行任何庭审调查。廖善同在系争工程施工期间所拖欠的应付款项已由聚隆公司垫付的部分，也应在廖善同的工程款项中扣除，其中，聚隆公司依据李沧法院民事调解书(2016)鲁0213民初1662号、1663号、1664号、1665号、1666号、4533号中调解的数额，已垫付了廖善同部分应付工人工资，在青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终7214、7216、7217、7219、7221号案件法院调查笔录中，廖善同对于上述款项性质明确表示认可；李沧法院(2016)鲁0213民初3647号民事判决书及案件卷宗正卷第30页《确认书》证据表明，该案原告管化松班组代廖善同完成了部分系争工程，己由张伟民确认该工作性质及费用，李沧法院据此作出判定，聚隆公司己履行该判决并支付了款项，一审中张伟民当庭对管化松班组代工事实作出陈述，一审法院不但对此未作调查，甚至未将该系争事实在判决书作出表述及判定。廖善同己收取的603473元工程款项、及由聚隆公司垫付的应扣除款项，一审法院未依法庭审调查、未组织庭审质证，拒不确认已生效法律文书中判定的事实，一审法院的上述违法行为，致使聚隆公司就同一事实、同一工程量、同一标的物重复承担结算给付义务，不但于法无据，且显失公平，严重侵犯了聚隆公司的合法权益。一审法院的上述行为致使本案主要事实认定不清。2、一审法院判决书第13页，以“廖善同自认，聚隆公司己付款603473；聚隆公司表示不清楚具体付款金额，就己付款数额未向一审法院提交证据”的表述，作出“一审法院采纳廖善同自认的603473元为已付款数额”的判定，明显违背民事举证规则，属于违法判定。廖善同以借支等形式收取的工程款属于本案系争的主要事实，该数额直接影响本案诉请，对于上述款项总额，廖善同作为一审原告应当依法承担“谁主张、谁举证”的一般举证规则，一审法院在廖善同未尽举证责任情况下，不依法作出认定，却认定聚隆公司未举证，不但逻辑荒唐于法无据，且该判定存在违法性，作为民事诉讼对等权利，聚隆公司有权要求在廖善同履行举证义务后再作出相应答辩意见，并就该答辩意见承担举证义务，但在廖善同未完成举证义务前，该举证责任尚未依法转移至聚隆公司。二、一审判决书确认事实与己生效判决认定事实不符；一审判决对证据的基本表述不符事实，存在重大差错。1、本案系争工程的施工工作，于2016年春节复工后，项目负责人由沈华良接管，上述接管事实不仅有聚隆公司提交的证据及陈述，证人肖某的证言，同时，廖善同提交的《2016年3月点工单》、《2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等》人工费单据中3月份明细、及《2016年6月28日汇总单据》三份证据内容共同载明了以上事实，书证上留有廖善同、证人肖某确认的亲笔签名。一审判决书对上述证人证言、廖善同证据予以认定,同时又作出不认定沈华良负责接管项目的判定，一审法院判决书确认的事实与判定前后相互矛盾，既不符合正常逻辑，也与事实不符，属于事实认定错误。2、证人肖某提供虚假证言、及伪造证据的事实。2018年11月2日证人槐军昌出庭作证，在聚隆公司要求下，证人槐军昌当庭在空白纸上签署自己姓名交付聚隆公司，以便核对廖善同证据11内签署的“槐军昌”字迹的真实性，证人槐军昌当庭承认，廖善同证据11内“槐军昌”签名均不是自己笔迹，是证人肖某代为签署的。至此，由“槐军昌”记工并签名确认的，2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等的全部明细单证据均为虚构，实际为证人肖某编造签署。李沧法院(2017)鲁0213民初1101号民事判决书等相关材料表明，证人肖某于2016年4月底己提出辞职，其庭审所述“2016年5、6月仍在工程项目部门工作”的证言纯属虚构。3、证人槐军昌提供虚假证言，伪造证据的事实。李沧法院(2017)鲁0213民初1701号民事判决书等相关材料表明，该案中的槐军昌举证，2016年3月15日离开青岛越秀工地同时已与聚隆公司进行了《槐军昌工资汇总表》的结算行为，2018年11月2日证人槐军昌出庭作证时，再次就同一事实，作出2016年3月至5月其在工地工作的相反表述。对此，一审李沧法院罔顾事实，拒不对聚隆公司书面答辩意见及所提交生效判决组织质证、或依法判定，而将己生效判决视为儿戏，竟然在一审判决书第10页作出“2016年5月份……槐军昌已离开涉案工地”的违法判定。4、一审法院判决书中对廖善同证据表述存在重大错误，致使事实认定不清。(1)判决书第4页对证据《3-7月考勤汇总表》表述“记载了大工合计371个，每天每个240元；小工共256.9个，每天每个160元；绿化用工60.75个，每人每天160元”，实际《3-7月考勤汇总表》证据内无任何单价记载，一审判决书随意添加内容纯属虚构。(2)廖善同提交的《6月份出勤明细》、《7月份出勤明细》、《7月份平整场地铺石子、雨排水管道》三份工作量计算证据中，已明确注明“还有去天瑞干的活，还有零工，在施工日记和出勤明细表有记录”，上述单据记载有多人签名确认，聚隆公司要求将廖善同据此将证据中不属于系争项目施工部分扣除，并要求一审法院查明。一审判决书遗漏该证据重要记载事实，并未对双方争议焦点依法查明作出判定。(3)判决书第5页对于2015年8月14日、18日、9月7日三份项目派工单未表述具体用工情况；判决书第7页对于2016年1月、3月二份项目点工单也未表述用工内容。以上5份证据是本案廖善同所提供的全部零工结算依据，载明了廖善同施工过程中零工的实际结算方式，依据上述证据事实，廖善同与张伟民庭审共认，在张伟民任职期间始终按大工每人每天（按8小时计）240元、小工每人每天（按8小时计）160元，与廖善同结算零工的表述纯属虚假陈述。一审法院从未对本案证据中与廖善同陈述、证人证言矛盾的事实进行庭审调查，以查明事实，相反却在一审判决中采用虚构、遗漏等方式掩盖证据事实真相，一审法院仅凭廖善同陈述、及不在场证人编造的在场伪证，罔顾事实作出判断结论，不但于法无据，且与事实完全不符。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，据此，聚隆公司特请求二审法院依法撤销一审判决，依法判决，以维护聚隆公司合法权益。
廖善同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。聚隆公司实际支付工程款540000元左右，不是判决认定的603473元，对于已付款数额应当由聚隆公司承担举证责任。
张伟民二审未到庭，亦未对聚隆公司的上诉提交书面陈述意见。
廖善同向一审法院起诉请求：1.判令聚隆公司、张伟民支付廖善同人工工资、工程款共计776815元；2.判令聚隆公司、张伟民赔偿廖善同因主张债权造成的损失20000元；3.判令聚隆公司、张伟民支付看管费3000元；4.本案诉讼费用由聚隆公司、张伟民承担。庭审中，廖善同明确诉讼请求第三项看管费3000元为春节期间看管工地的费用。
一审法院认定事实：
聚隆公司承包越秀星汇蓝湾项目一期工程中的绿化项目，张伟民是该项目的项目经理。2015年3月11日，廖善同作为承包人、乙方，聚隆公司作为发包人、甲方，签订《劳务承包协议》一份，约定乙方廖善同承包上述工程施工区域内的土建铺装、景墙贴面等（包工不包料）的全部工作（包括花岗岩路面铺装、景墙贴面、嵌草砖等的铺设），总工期要求为根据承建单位主合同的要求，工程质量以国家工程质量检验评定标准的合格等级进行要求，工程量按实结算。工程进度款按照当月实际完成的、经承建单位项目部审核后合格工程价款的70%支付，待本工程作业全部完工后，余款在30日内一次性结清。
上述协议签订后，廖善同即带领工人进行施工，施工范围包括合同约定的植草砖铺装、广场混凝土转铺装、道牙、台阶铺装等部分零工。经双方核算，制作《越秀廖善同工程量》，对廖善同根据上述《劳务承包协议》的约定进行施工的部位、工作内容、工程量进行核算，聚隆公司越秀星汇蓝湾项目部现场施工经理肖某在该表格备注栏记明单价、土建施工员槐军昌在表格第三页签字确认、在本案审理过程中对其余三张明细上补签字。《越秀廖善同工程量》载明，《劳务承包协议》约定范围内廖善同施工工程款金额为757984元。
除上述合同约定施工范围外，廖善同还为聚隆公司做过零工。廖善同与张伟民口头约定，大工按照每天每个240元计算、小工按照每天每个160元计算，并制作出勤明细及派工单、点工单、工程确认单等，上述单据经肖某签字。廖善同主张双方约定绿化用工与小工计价标准一样，但该主张未获聚隆公司、张伟民认可，廖善同未提交其他证据予以证明。
越秀工地2015年3-7月份考勤汇总记载，大工371个、小工256.9个、绿化用工60.75个，除绿化用工，3-7月份人工费计130144元(371×240+256.9×160)；8月份考勤表记载2015年8月1日至10日计大工9.2个、小工8个、项目派工单记载2015年8月12日至13日工费3680元、2015年8月19日工费5800元、2015年8月23日大工8个、小工2个，上述8月份人工费计15208元(9.2×240+8×160+3680+5800+8×240+2×160)；9月份出勤明细计大工76.6个、小工123.9个，项目派工单记载工费128元、84元，9月份人工费计38420元(76.6×240+123.9×160+128+84)；10月份出勤明细记载大工241.2个、小工317.7个，10月份人工费计108720元(241.2×240+317.7×160)；11月份出勤明细记载大工216.38个、小工114.45个，当月人工费计70243.2元（216.38×240+114.45×160）；12月份出勤明细记载大工107.6个、小工23.7个，当月人工费计29616元(107.6×240+23.7×160)。
2016年1月、3月点工单记载，因甲方聚隆公司原因导致廖善同停工损失，分别应向廖善同支付牢补偿款28440元和21120元。
2016年3月、4月《2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等》明细表显示，3月份大工114.5个、小工191.5个，4月份大工74.5个、小工88.5个，人工费合计90160元(114.5×240+191.5×160+74.5×240+88.5×160)。
廖善同主张2016年春节看管工地的费用1000元，张伟民对该笔费用予以认可。
廖善同主张向聚隆公司、张伟民主张债权造成了其他损失20000元，其中索要人工费导致手机损坏，聚隆公司须赔偿其手机损坏费用2000元，张伟民对该笔费用予以认可；其他主张廖善同未提交证据予以证。
廖善同自认，聚隆公司已付款603473元；聚隆公司表示不清楚具体付款金额，就已付款数额未向一审法院提交证据。
一审法院认为：
张伟民作为聚隆公司的项目经理，全权负责聚隆公司承揽的越秀星汇蓝湾工地的管理工作，其对外签订的《劳务承包协议》系代表聚隆公司的职务行为，按照相关法律规定，聚隆公司应承担相应民事责任。《中华人民共和国合同法》规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包合同应当认定为无效。廖善同作为不具备劳务分包资质的劳务分包人，与聚隆公司签订的《劳务承包协议》因违反上述法律规定属于无效合同。
案涉工程已经交付使用，廖善同主张分包工程款，应当予以支持。关于工程款数额，根据一审法院认定的证据，廖善同提供的劳务分为合同内约定的部分及超出合同外的零工部分。廖善同承包的合同约定的劳务部分，廖善同提交用以证明工程款的《越秀廖善同工程量》虽为复印件，但聚隆公司确认该份证据上所列工作内容均在合同约定范围内，而该复印件经聚隆公司项目部现场施工经理肖某及施工员槐军昌认可真实性，故一审法院采信该份证据，据此认定廖善同依合同约定提供劳务部分工程款为该证据记载的757984元。虽聚隆公司对于《越秀廖善同工程量》工程量是否真实有异议，但未提交证据证明存在因廖善同施工质量不合格导致返工或廖善同未实际完成的部分，对聚隆公司上述抗辩理由一审法院不予采纳。
关于廖善同主张的超出合同约定的零工部分，廖善同提交了出勤明细、点工单、派工单等予以证明，上述证据均经张伟民及证人肖某、槐军昌认可，一审法院予以采信。对于2015年3月至工2月的零工费用392351.2元（130144元+15208元+38420元+108720元+70243.2元+29616元）、2016年1月、3月因聚隆公司导致廖善同误工的费用49560元(28440+21120)、2016年3月、4月廖善同为其整修停车位及市政路牙提供劳务的费用90160元，2016年春节期间看管工地费用1000元，共计533071.2元，聚隆公司亦应当支付廖善同。上述合同约定范围内及提供零工工程款共计1291055.2元，聚隆公司未向一审法院提交证据证实已付款数额，一审法院采纳廖善同自认的603473元为已付款数额，扣减603473元，聚隆公司还应支付廖善同687582.2元。廖善同主张超出上述数额的部分未向一审法院提交证据，一审法院不予支持。
关于廖善同主张的因向聚隆公司、张伟民主张债权造成的其他损失20000元，其中索要人工费导致手机损坏，聚隆公司须赔偿其手机损坏费用2000元，虽张伟民对该笔费用予以认可，但该承诺超出其作为项目经理的职责范围，廖善同其他主张未提交证据予以证实，一审法院对廖善同上述主张均不予支持。
如前所述，张伟民与廖善同签订协议的行为系职务行为，其行为后果应由聚隆公司承担，廖善同要求张伟民承担支付责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持，廖善同对张伟民的诉讼请求依法应予驳回。
一审法院判决：一、聚隆公司于判决生效之日起10日内支付廖善同工程款687582.2元；二、驳回廖善同对聚隆公司的其他诉讼请求；三、驳回廖善同对张伟民的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
聚隆公司提交证据1、2016鲁0213民初1662、1663、1664、1665、1666号民事调解书、汇总表及付款依据，证明聚隆公司垫付廖善同工人工资74053元，一审法院没有在判决中予以认定及扣除；证据2、2017鲁02民终7214、7216、7217、7219、7221号案件调查笔录，证明廖善同庭审认可聚隆公司垫付款项行为，该款项是证据1的全部款项；证据3、2016鲁0213民初3647号民事判决书，案件卷宗正卷第30页确认书及付款依据，证明管化松班组代廖善同完成部分系争工程，由张伟民确认结算，聚隆公司已经代为支付，也应当从支付廖善同的款项中扣除；证据4、2017鲁0213民初1101号民事判决书及相关证据，证明证人肖某于2016年4月底提出辞职离开工地，廖善同提供的肖某出具的证据是伪造的虚假证据；证据5、2017鲁0213民初1701号民事判决书等相关证据，证明证人槐军昌2016年3月15日结算工资后离开工地，因此，廖善同提供的槐军昌的签字是虚假伪造的证据，且证人槐军昌在一审已经作证确认上述事实；证据6、2016年3月项目点工单、2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等人工费单据中3月明细、2016年6月28日汇总单据，上述证据为廖善同提供，证明2016年春节复工后，越秀工地由沈华良负责接管，因此，肖某没有与廖善同结算的权利。
廖善同对聚隆公司提交证据的质证意见：廖善同认可聚隆公司提交证据的真实性，认可证据1涉及的74053元、证据3涉及的支付管化松的54520元认定为聚隆公司支付给自己的工程款，主张相应款项已包含在自己认可的聚隆公司已付款范围内，不应当重复扣除。肖某什么时候离开工地与自己无关，自己不清楚肖某离开工地的过程，肖某之后还到涉案工地进行管理，给自己认可相应的工程量。张伟民是我们的老总，下面是槐军昌，槐军昌和肖某当时支付给我们生活费，槐军昌后来回来了，中间谁代管廖善同不清楚，肖某代槐军昌签工程量确认单，肖某和槐军昌在一审时已经确认。
本院认为，聚隆公司、廖善同对聚隆公司垫付廖善同工人的工资74053元、支付管化松的54520元认定为聚隆公司已支付廖善同的工程款，双方均没有异议，该事实应当予以确认。聚隆公司提交的证据4、证据5，两份判决书已经生效，证明肖某在2016年4月底离职，槐军昌在2016年3月15日离职，廖善同主张肖某、槐军昌之后到涉案工地继续管理自己，但并未提交充分证据证明该事实，肖某、槐军昌的离职时间应当按照生效判决载明的时间予以认定。由诉讼中张伟民的陈述及廖善同一审提交的2016年3月项目点工单、2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等人工费单据中3月明细、2016年6月28日汇总单据，可以认定沈华良在2016年3月后担任涉案工程的项目经理。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，双方二审诉争焦点为：1、廖善同应否举证证明其主张收取工程款的事实；2、廖善同提交的证据是否可以证明一审判决聚隆公司欠付的工程款数额。
对第一个诉争焦点，廖善同应否举证证明其主张收取工程款的事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”廖善同起诉主张其承包聚隆公司涉案工程劳务，为聚隆公司完成劳务总人工费和工程款为1380288元，廖善同认可已收取聚隆公司付款603473元，要求聚隆公司支付欠款776815元。廖善同主张双方之间存在劳务分包关系要求聚隆公司支付劳务费，廖善同有义务对双方之间存在劳务关系，及其已完成劳务的事实，承担证明责任，廖善同完成前述证明义务后，双方之间付款事实的证明责任应当由聚隆公司承担，廖善同认可收取聚隆公司支付的款项603473元，属于对应当由聚隆公司承担证明事实的认可，系对不利于自己事实的自认，廖善同对此无需承担证明责任，聚隆公司上诉主张廖善同应当对其收取款项承担证明责任，于法无据，不能予以支持。
对于第二个诉争焦点，廖善同提交的证据是否可以证明一审判决聚隆公司欠付的工程款数额。本院认为，张伟民是聚隆公司在涉案工程的项目经理。诉讼中，廖善同提交其与张伟民签订的劳务承包协议，以及由肖某、槐军昌等签字的单证，证明其承包并完成聚隆公司涉案工程的劳务。肖某、槐军昌系聚隆公司在涉案工地工作人员，其身份已经生效判决确认，张伟民亦认可了肖某的工作内容，肖某、槐军昌出庭证明了其在廖善同提交单证上签字的事实，故对张伟民担任聚隆公司项目经理期间，肖某、槐军昌签字确认廖善同劳务数量的相关单证应当采信作为认定本案事实的证据，确认廖善同在涉案工程完成的工程量。聚隆公司提交证据证明，2016年春节复工后，由沈华良替代张伟民担任涉案工程项目经理。廖善同提交的证据2016年3月项目点工单、《2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等》，证明其该期间提供劳务情况。2016年3月项目点工单载明该期间负责人不明确，聚隆公司提交的证据亦无法证明该期间沈华良已接替张伟民担任项目经理，故该只有肖某签字的证据证明力应当予以认可。《2016年3月至5月整修停车位及市政路牙等》载明系肖某于2016年6月28日对廖善同劳务工程量的确认，生效判决查明肖某于2016年4月底离职，肖某自述其在涉案工地干到2016年4、5月份，故肖某确认该工程量时已经离职，肖某离职无权继续代表聚隆公司对廖善同工程量进行确认，且槐军昌亦出庭作证，其在该份证据上的签名系补签，廖善同提交该证据证明的工程量没有聚隆公司项目经理的签字，聚隆公司在诉讼中亦不认可，槐军昌补签签名的行为亦证明该证据形成过程存在重大瑕疵，故廖善同提交的该证据不能证明其在2016年3月、4月整修停车位及市政路牙石的人工费。一审判决认定廖善同在2016年3月、4月提供劳务完成工程量90160元，证据不足，应当予以改正。一审判决聚隆公司支付廖善同工程款687582.2元，应当扣除90160元，变更为由聚隆公司支付廖善同工程款597422.2元（687582.2-90160=597422.2）。
综上所述，聚隆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初635号民事判决第二、三项；
二、变更青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初635号民事判决第一项为，上海聚隆绿化发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付廖善同工程款597422.2元。
一审案件受理费11798元，由廖善同负担2985.5元，由上海聚隆绿化发展有限公司负担8812.5元；二审案件受理费10676元，由廖善同负担1399.9元，由上海聚隆绿化发展有限公司负担9276.1元。
本判决为终审判决。
审判长 陈明明
审判员 孙 琦
审判员 高中日
二〇一九年八月三十日
书记员 胡浩东
书记员 张 旭