山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终5248号
上诉人（原审原告）：路曼，女，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：路新平（路曼之父），住址同上。
委托诉讼代理人：陈福玲（路曼之母），住址同上。
被上诉人（原审被告）：山东荣祥房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区薛家岛办事处鹿角湾村。
法定代表人：魏全宝，执行董事
委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张霖夏，上海段和段（青岛）律师事务所律师
上诉人路曼因与被上诉人山东荣祥房地产开发有限公司（以下简称荣祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(以下简称一审法院)（2018）鲁0211民初4625号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
路曼上诉请求：1、依法撤销一审判决中第二项，改判荣祥公司继续履行双方签订的《国汇大厦办公房租购协议》；2、本案诉讼费用由荣祥公司承担。事实与理由：一、路曼与荣祥公司签订的《国汇大厦办公房租购协议》（以下简称《租购协议》）合法有效，双方应继续履行该协议。一审判决认定路曼要求继续履行《租购协议》并交付协议约定的房屋，存在事实上不能履行的障碍，并驳回路曼要求继续履行协议请求，属于认定事实错误。二、《租购协议》约定的504室已经变更为502室房屋的一部分，不构成《租购协议》不能履行的障碍。《国汇大厦办公房租购协议》第一条约定：“乙方自愿租购甲方坐落于青岛市黄岛区国汇大厦(隆基汇源)B座504室，建筑面积：78.11平方米，单价：￥8600．00元／平方米，约定总房款：￥671746.00元人民币(大写：陆拾柒万壹仟柒佰肆拾陆元整)，上述建筑面积为暂测面积，本协议中因房屋面积涉及及影响总房款的，将以青岛市黄岛区房管部门指定的测绘中心出具的测绘报告(实测)为准，房款多退少补。”因此，如果路曼租购房屋面积发生变化，路曼只是根据测绘报告确定房屋面积多退少补房款而已，而且在变更测绘后的2017年5月路曼与荣祥公司工作人员席某的通话录音，也可以证明荣祥公司仍然同意继续履行协议，同意按签订的协议并依照实际测绘的情况继续履行，荣祥公司也认可502室就是504室。房屋面积发生变化调整并不影响协议的履行，一审判决以《租购协议》约定的504室已经变更为502室房屋的一部分，构成《租购协议》不能履行的障碍属于认定事实错误。三、变更后的房屋已经竣工验收并取得了房地产权属登记证明，同样不构成《租购协议》不能履行的障碍。事实上，如果变更后的房屋未竣工验收，未取得房地产权属登记证明，则《租购协议》可能无法履行，相反，正因为变更后的房屋已经竣工验收并取得了房地产权属登记证明，才导致《租购协议》应当履行。四、荣祥公司人为制造的“障碍”，不应成为《租购协议》不能履行的“事实”。《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。而荣祥公司在与路曼签订《租购协议》前，已经取得预售许可证，在双方签订《租购协议》后，为了满足整层房屋能一并出租，从而获得巨额利益的需要，故意将国汇大厦(隆基汇源)B座五层内房屋界墙去除，并将整层房屋办理登记在荣祥公司名下，人为造成无法履行的“事实”，事后又以竣工后房屋现状为基础的测绘面积报告为借口，不履行协议，其行为严重违背了诚实信用原则。另外，国汇大厦B座楼房是完好的，该楼主体结构没有发生变化，5层以上楼层也没有变更房屋户型，仅有5层变更户型以及测绘报告，也说明房屋户型变更是荣祥公司人为制造的“障碍”。五、要求荣祥公司将504室再变更回原测绘户型是可行的，所谓存在不能履行的障碍是可以排除的。租购房屋只是改了户型，户型是可以任意分割的。双方约定中的504室更不存在安全隐患等缺陷，也不影响任何其他房间。504室变为502室，只是门牌号的变更和扩大了面积，荣祥公司在一审中提交的不动产测量报告(实测)及房屋面积测量图变更了原有测绘，变更测绘实际上只是概念上的变更。事实上，既没有做8户分割，也没有做6户分割。路曼的504室完好存在，再变更回来也不会影响任何人。荣祥公司只将504室再变更回原测绘的面积是有可行性的，所谓存在不能履行的障碍是可以排除的。而且变更测绘也没有通知路曼，并且隐瞒路曼一年多。综上所述，路曼与荣祥公司签订的《租购协议》合法有效，双方应继续履行；《租购协议》约定的504室已经变更为502室房屋的一部分，变更后的房屋已经竣工验收并取得了房地产权属登记证明，不构成《租购协议》不能履行的障碍；更何况荣祥公司人为制造“障碍”，不应成为《租购协议》不能履行的“事实”。请求二审法院撤销原判第二项，对一审判决直接予以改判，支持路曼的全部诉讼请求。
荣祥公司辩称，一、本案中，路曼系针对“山东省荣祥房地产开发有限公司”提起上诉，该公司与山东荣祥房地产开发有限公司并非同一主体。因此，本案中，荣祥公司的诉讼主体不适格，应依法判决驳回路曼的上诉请求。二、案涉《租购协议》的性质为预约合同，并非正式的商品房买卖合同。三、案涉《租购协议》签署后，涉案房屋所在项目已经进行了规划变更，讼争房屋所在楼层已经发生结构变化，该楼层房间数已由8户变更为6户，原《租购协议》约定的B座5层504户房屋位于该楼层西南角区域，面积为78.11平方米，现位于该区域的房屋为502户，面积为173．4平方米。因此，原协议约定的B座504户房屋已经变为现已竣工项目B座502户房屋的一部分。此外，涉案房屋所在的项目已于2018年7月2日完成建设工程竣工验收备案，并于2018年9月25日取得房地产权属登记证明。因此，案涉《租购协议》已经在事实上履行不能。路曼要求继续履行《租购协议》的主张，没有事实和法律依据，依法不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
路曼向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认路曼、荣祥公司签订的《租购协议》有效，并继续履行；2、本案诉讼费由荣祥公司承担。
一审法院对无争议事实认定如下：2016年7月22日，路曼（乙方）与荣祥公司（甲方）签订《租购协议》一份，约定路曼租购荣祥公司位于青岛市黄岛区国汇大厦（隆基汇源）B座504室一处，建筑面积78.11平方米，单价8600元/平方米，总房价款671746元。协议第二条约定，租赁使用权期限三年（2018年1月1日至2020年12月31日）。协议第四条约定，乙方一次性向甲方缴纳租赁保证金不低于约定总房款50%，缴纳租赁保证金336746元。协议第五条约定，该协议签订之日，乙方向甲方足额缴纳该套房产公共维修基金，共计缴纳公共维修基金10389元，该基金多退少补，签订合同后，甲方负责向政府相关部门置换公共维修基金发票。协议第十条约定，双方协商同意本协议2020年12月31日前（具体时间甲方另行通知），甲方与乙方或乙方指定人签订《商品房买卖合同》，乙方所交保证金转为购房款首付，并（按揭或一次性）补缴所剩房产总价的余款335000元，按《商品房买卖合同》中产权约定办理《房地产权证》（不动产权证），本租赁协议中第三款租赁费用给予免除，本协议终止。协议第十一条约定，协议期满后，乙方补交房款差额后拥有该房产的所有权（或乙方指定人名下），双方签订《商品房买卖合同》并将严格履行合同中的各项约定。协议第十二条约定，协议签订后双方不得违约，甲方违约将承担乙方保证金的同期贷款利率及实际使用期限（3元/平方米/天）的租赁费用；乙方违约将承担协议中三年的全部租赁费用一倍向甲方支付违约金（从保证金中扣除），不足部分乙方七日内补齐，双方办理交接手续，协议终止。协议正文后附有B座5层的平面户型图一份，该图显示B座5层共有八户，其中涉案房屋B4户面积为78.11平方米。同日，路曼向荣祥公司支付了保证金336746元、代收维修基金10389元，荣祥公司向路曼出具收据，收据上载明项目为B504保证金、B504代收维修基金，数量为78.11平方米。
2018年7月2日，涉案房屋所在的房地产项目完成工程竣工验收备案，并于2018年9月25日取得房地产权属登记证明。现本案《租购协议》中约定的房屋的门牌号为黄岛区长江中路489号，即诉争房屋现位于黄岛区。
为查明案件事实，一审法院工作人员与路曼、荣祥公司对现场进行调查并制作调查笔录。调查中，路曼、荣祥公司对涉案房屋位于489号5层西南角的事实无异议，对涉案房屋现状与《租购协议》中约定的房屋状态不一致的事实没有异议。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、路曼提交2017年5月其与荣祥公司工作人员席某的通话录音一份，用以证明荣祥公司同意继续履行租购协议。荣祥公司对该录音的真实性无异议，但对证明事项有异议。荣祥公司认为，2017年5月，涉案房屋所在的房地产开发项目已经进行了规划变更并办理了新的预售许可证，涉案房屋与其相邻房屋合并为一套房屋，目前该房屋的面积已经远远超过了78.11平方米，涉案合同已经无法继续履行。
2、路曼提交国汇大厦价格表（B座）复印件一份，路曼称该价格表是当初购买涉案房屋时，荣祥公司销售人员向路曼出示的，证明涉案楼座5层到顶层的西侧、南侧的楼层内部结构是一样的，也证明荣祥公司以采光为由变更5层房屋的内部结构的理由不成立。荣祥公司对该证据的真实性无法确认，对路曼的主张不予认可。
3、荣祥公司提交房屋测绘报告书（预测变更）复印件一份、变更后涉案房屋所在楼层的平面图复印件一份，用以证明涉案协议签订后，协议所约定的485号B座5层504户房屋的规划方案已经调整，现该房屋为502户，面积为172.31平方米，因此，涉案协议已经无法履行。路曼对上述证据真实性不予认可，测绘报告书是2017年2月份出具，但路曼2017年5月份找荣祥公司协商时，荣祥公司并未告知房屋结构改变的事实，荣祥公司当时称房屋只是做为样板房使用，并且保证按照协议约定于2018年1月1日交付房屋。
4、荣祥公司提交涉案房地产项目不动产测量报告（实测）及房屋面积测量图、诉争房屋所在楼层平面图，证明经不动产登记中心登记备案的诉争房屋所在的那一栋楼5层分为501至506共计6户，《国汇大厦办公房租购协议》约定的504室已经不存在，其位置位于现在的502室中，现在的502室的面积为173.4平方米。路曼对证据的真实性要求庭后核实，对证明事项不予认可，路曼认为荣祥公司变更房屋规划的事实及该证据的出具时间在路曼起诉之后，存在欺诈行为，荣祥公司是故意不将房屋卖给路曼，所以才变更房屋的。
5、荣祥公司提交建设工程竣工规划核实合格证、建设工程竣工验收备案表、山东省建设工程档案合格证、房地产权属登记证明，用以证明涉案房屋所在的项目已经完成竣工规划验收、竣工验收备案，建设工程档案已经到城乡建设部门办理归档，并且已经办理完毕房地产权属登记。路曼对上述证据的真实性无异议，对证明事项有异议。路曼认为荣祥公司只将涉案楼座的5层变更了，其他楼层都没有变更，说明荣祥公司故意不卖给路曼房屋，合同约定2018年1月1日交房，但上述证据的取得时间晚于交房时间和路曼起诉的时间。
一审法院认为，路曼与荣祥公司于2016年7月22日签订的《租购协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故对路曼要求确认该协议有效的诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点是，路曼要求荣祥公司继续履行《租购协议》的诉讼请求应否支持。
庭审中，路曼对荣祥公司提交的不动产测量报告（实测）及房屋面积测量图、诉争房屋所在楼层平面图等证据的真实性要求庭后核实，但庭后未提交相关证据予以反驳。根据荣祥公司提交的上述证据可知，诉争房屋所在的楼层在协议签订后已发生结构变化，现诉争房屋所在楼层房间数由8户变更为6户，租购协议约定的房屋位于5层西南角区域，面积为78.11平方米，现位于该区域的房屋室号为502号，面积为173.4平方米。路曼并不否认该变更的事实，但认为荣祥公司是为了不将涉案房屋卖给路曼，而故意做的变更。一审法院认为，根据庭审调查情况及案件相关事实，可以认定租购协议约定的504室房屋已经变为502室房屋的一部分，变更后的房屋已经竣工验收并取得了房地产权属登记证明，故路曼要求继续履行《国汇大厦办公房租购协议》并交付协议约定的房屋，存在事实上不能履行的障碍。庭审中经一审法院释明，路曼坚持不变更诉讼请求，故对路曼要求荣祥公司继续履行的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、确认路曼与荣祥公司于2016
年7月22日签订的《国汇大厦办公房租购协议》有效；二、驳回路曼的其他诉讼请求。案件受理费10800元，保全费3879元，由路曼负担7000元，由荣祥公司负担7679元。
本院二审期间，路曼提交短信、微信打印件4份证据，证明《租购协议》的工作人员席某跟案外人李东蔚的短信，通知李东蔚办理商品房买卖手续，而没有通知路曼办理房屋买卖手续。荣祥公司质证称，两张短信、两张微信的真实性无法确认，并非路曼所称的李东蔚与席姓工作人员的聊天记录，聊天双方的身份无法确认，对其主张不予认可。本院认为，荣祥公司对该证据的真实性有异议，且该证据无法证明荣祥公司是否通知路曼办理房屋买卖合同，故，本院对该证据不予采信。
双方当事人没有提交其他新证据。
另查明，路曼在上诉状中所列被上诉人为“山东省荣祥房地产开发有限公司”，荣祥公司提出异议。路曼称系笔误，并将被上诉人变更为“山东荣祥房地产开发有限公司”，荣祥公司无异议，本院予以确认。
二审庭审后，路曼向本院递交调取证据申请书，请求本院调取：1、荣祥公司提供的第一次和第二次测绘报告及行政主管部门的审核意见；2、房产行政主管部门的批文，是否按履行现场勘查等步骤；3、现国汇大厦已更改后的502室产权是否出售，登记在何人名下；4、协助收集现在国汇大厦5层的房屋分割图；5、原合同的504室是否出租，协助收集相关书面合同。本院经审查认为，路曼所申请的调查取证事项不属于法院调取证据的范围，对其申请，本院不予支持。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，路曼与荣祥公司于2016年7月22日签订的《租购协议》，合法有效，各方当事人均应按约履行。荣祥公司在合同签订后，未与路曼协商一致的情况下，变更案涉房屋所在楼层房间规划，致使该楼层房间数由8户变更为6户，租购协议约定的504室房屋，面积为78.11平方米，变更该区域的房屋室号为502号，面积为173.4平方米，致使涉案合同约定的房屋变更为502室房屋的一部分，荣祥公司的行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。本案中，路曼要求继续履行《租购协议》并交付协议约定的房屋，虽经一审法院释明，但路曼坚持不变更诉讼请求，而本案《租购协议》约定的504室房屋已经变为502室房屋的一部分，且变更后的房屋已经取得了房地产权属登记证明，致使《租购协议》约定的房屋事实上已经不能履行。故，一审法院对路曼要求继续履行合同并交付房屋的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以确认。对荣祥公司的违约责任，路曼可另行主张。
综上，路曼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人路曼负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年八月十五日
书记员 原 野
书记员 李珊珊