山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终5228号
上诉人（原审被告）：宋伟星，男，住青岛市即墨区。
被上诉人（原审原告）：青岛山水创新水泥有限公司，住所地山东省胶州市九龙街道办事处钟家辛庄。
法定代表人：廉加涛，总经理。
委托诉讼代理人：袁勇，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人宋伟星因与被上诉人青岛山水创新水泥有限公司（以下简称山水公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初8605号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
宋伟星上诉请求：1、依法撤销山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初8605号民事判书；2、依法确认宋伟星和山水公司之间存在事实劳动关系；3、一、二审诉讼费用由山水公司承担。事实与理由：一、山水公司辩称并提交的其与浩峰公司签订的《保安劳务合》涉及内容与宋伟星之间无任何关联，仅为山水公司和浩峰公司之间部分业务约定，是一种逃避责任的借口。二、原审证人赵某在劳动仲裁开庭审理中提供证言：“山水公司将工资支付给证人，证人再将工资支付给宋伟星”、“宋伟星是证人托某系介绍去的，山水公司委托证人找的宋伟星”。赵某提供的证言由胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字【2018】第429号裁决书记录在案。证人的证言足以说明：（1）宋伟星进入山水公司工作绝非通过浩峰公司。（2）山水公司支付工资给宋伟星的方式系直接给付(赵某代领)。（3）在原审中证人赵某又附和山水公司称赵某为浩峰公司员工，提供不出任何证据证明其在浩峰公司供职。（4）证人赵某多年来一直在山水公司承揽建筑维修工程，与山水公司属于利益关联人。据此，宋伟星认为，宋伟星虽然与山水公司没有签订书面劳动合同，但山水公司与宋伟星符合劳动法律、法规规定的主体资格。另，种种事实足以证明且完全可以依法认定双方存在着事实劳动关系。一审对山水公司的主张予以采信，不符合基本事实，显然是适用法律错误。请求依法撤销一审判决，支持宋伟星的诉讼请求。
山水公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
山水公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决确认山水公司与宋伟星之间自2017年4月20日至2017年5月12日不存在劳动关系。2、本案诉讼费用由宋伟星承担。
一审法院认定事实：一、2017年6月13日，胶州市公安局洋河派出所出具报案记录一份，载明：2017年5月12日22时许，宋伟星报警称：在胶州市山水集团值班期间内被宋正伟、杜闯、郭春生、刘子旭四人殴打致伤。
二、2017年8月15日，胶州市公安局出具胶公（刑）诉字（2017）第613号起诉意见书，载明：2017年5月12日22时许，宋伟星在胶州市山水集团办公楼内被宋正伟、刘子旭、郭春生、杜闯四人殴打，宋伟星在被宋正伟、刘子旭、郭春生、杜闯四人追打过程中，为躲避追打，欲从办公室三楼走廊东侧窗户逃离，此过程中宋伟星从三楼走廊东侧窗户意外坠落至1楼走廊屋檐处，经胶州市公安局刑事科学技术室鉴定，宋伟星伤情为轻伤一级。该起诉意见书未加盖公章，但山水公司对该证据的真实性无异议。
三、浩峰公司派出代表赵某代表该公司出庭作证，证人自称系浩峰公司主管，并称证人所在的浩峰公司与山水公司签订了《保安劳务合同》，负责山水公司日常的安保工作，宋伟星系证人以浩峰公司的名义指派到山水公司提供安保服务，宋伟星与山水公司不存在劳动关系。证人在庭后提交浩峰公司出具的证明一份，该证明载明：“兹有山水公司将安保服务工作外包给浩峰公司，浩峰公司安排宋伟星等人为山水公司提供安保服务”。庭审中，证人对宋伟星是否与浩峰公司存在劳动关系、双方是否签订书面劳动合同称不清楚，证人称只负责招聘人员。
四、山水公司与浩峰公司签订《保安劳务合同》一份，确定由浩峰公司向山水公司提供有能力和胜任工作的员工完成在山水公司现场的保安监控服务。合同约定浩峰公司的义务为：1、人员安排：（1）工作义务和责任：a、浩峰公司将安排有经验的员工进行安全秩序维护，并派出足够数量和资质的服务人员以确保服务的顺利进行。b、浩峰公司所安排人员应根据山水公司要求在执行期间进行训练、培训，并向山水公司提供执勤实践安排表及安保、训练计划，并保证按计划进行。c、浩峰公司未处理山水公司突发安全事件，应根据山水公司要求及时增加人员进行安保工作。……f、浩峰公司负责对所有保安人员进行监督、指导、管理和培训。g、浩峰公司的员工将随时保持严格的纪律。……（4）现场代表：a、浩峰公司将指派保安主管作为现场代表，其职位位于组织机构的最高层；b、浩峰公司现场代表的责任：代表浩峰公司执行合同，在现场全包和通过服务的执行质量，管理日常运营并监督浩峰公司的工作人员，代表浩峰公司处理各项师傅，包括与山水公司代表之间的沟通和协调。合同约定山水公司的责任和义务：……2、对于其认为无能力的、工作失职的或不适合的员工，山水公司有权要求浩峰公司更换。合同约定价格条款为：人员数量18人，单人月费用为5000元/人，乙方保持当班人数在岗，内部调整人员轮休，但不应少于9人。
五、2017年8月28日，浩峰公司向山水公司出具安保服务费发票一份，金额360000元；2017年8月31日，浩峰公司出具收款收据一份，载明收到山水公司支付的劳务费36万元，包含2张10万元的银行承兑汇票和1张15万元的银行承兑汇票及转账1万元；2017年8月31日，山水公司通过中国建设银行支付浩峰公司1万元，用途：服务费。
六、宋伟星自认在山水公司从事保安工作,证人赵某仲裁时认可将宋伟星派到山水公司从事保安工作。
七、一审法院向山水公司及宋伟星释明，是否追加浩峰公司参与诉讼，双方均表示不追加，宋伟星称在本案中仅向山水公司主张权利。
2018年4月16日，宋伟星向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，2017年4月20日，其经朋友介绍来到山水公司从事保安工作。2017年5月12日晚上，宋伟星在山水公司值班时遇到同事宋正伟、郭春生外出喝酒归来，其二人从宿舍叫上同事刘子旭、杜闯两人，四人手持铁棍殴打正在值班的宋伟星，想要宋伟星的命。宋伟星出于人的本能，为了逃命从办公室三楼走廊东侧窗户逃离，不慎掉到一楼走廊，致宋伟星严重受伤，经法医鉴定为轻伤一级。宋伟星因为本人工作时间、工作场所、因工作原因被非工作人员殴打致伤，虽山水公司没有与宋伟星签订劳动合同、未缴纳社会保险，但宋伟星与山水公司存在事实劳动关系。故请求仲裁：确认宋伟星与山水公司自2017年4月20日起至2017年5月12日期间存在劳动关系。山水公司在仲裁时辩称，双方不存在劳动关系。
胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2018）第429号裁决书，裁决：确认宋伟星与青岛山水创新水泥有限公司自2017年4月20日至2017年5月12日存在劳动关系。山水公司不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系的认定，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付工资性劳动报酬等因素综合认定。本案中，宋伟星提交的报案记录及起诉意见书仅能证明其在山水公司被打伤，在宋伟星未提交其他证据的情况下，该两份证据不能直接证明宋伟星与山水公司存在事实劳动关系。
本案中，山水公司提交了其与浩峰公司签订的《保安劳务合同》、劳务服务费支付凭证，并申请浩峰公司工作人员出庭作证，称山水公司的保安工作外包给浩峰公司，由浩峰公司派员提供保安服务，以此主张山水公司与宋伟星不存在劳动关系。宋伟星对山水公司提交的《保安劳务合同》不予认可，但并未提交相反的证据。一审法院结合山水公司提交的转账凭证、发票、收款收据、银行承兑汇票及公司会计账簿本等证据及浩峰公司工作人员的证人证言及证明，认为上述证据可以佐证山水公司提供《保安劳务合同》的真实性。山水公司与浩峰公司签订的《保安劳务合同》明确约定，对于保安人员的录用、训练培训、工资支付均属于浩峰公司的义务，山水公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬，山水公司亦未给宋伟星缴纳社会保险、支付工资或其他待遇，故宋伟星虽实际在山水公司提供安保服务，但双方之间并非劳动关系。综上，一审法院对山水公司的主张予以采信，认为宋伟星与山水公司之间不存在劳动关系。
本案中，一审法院向宋伟星释明是否追加或同意追加浩峰公司参与诉讼，宋伟星表示不追加，本案中仅向山水公司主张权利，故一审法院对宋伟星与浩峰公司之间的关系不予评判，宋伟星有证据可另行主张。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、确认山水公司与宋伟星之间自2017年4月20日至2017年5月12日不存在劳动关系。二、驳回宋伟星的仲裁请求。案件受理费10元由宋伟星承担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋伟星主张其虽然与山水公司没有签订书面劳动合同，但山水公司与宋伟星符合劳动法律、法规规定的主体资格，证人赵某在仲裁作证时的证人证言与一审作证时的证人证言不一致，且赵某与山水公司之间有利害关系，宋伟星与山水公司存在劳动关系，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。纵观山水公司在一审审理过程中提交的其与浩峰公司签订的《保安劳务合同》、劳务服务费支付凭证，能够证实其公司的保安工作外包给浩峰公司，由浩峰公司派员提供保安服务的事实。结合浩峰公司于2018年9月13日出具的证明中明确载明，浩峰公司安排宋伟星等人为山水公司提供安保服务的事实，可以确认宋伟星系浩峰公司派遣到山水公司从事保安工作，其与山水公司之间无劳动关系。虽然宋伟星对浩峰公司出具的证明不认可，但未提供证据予以反驳，且一审审理过程中，一审法院向宋伟星释明是否追加浩峰公司参与诉讼，宋伟星明确表示不追加，故一审判决确认宋伟星与山水公司之间不存在劳动关系并无不当。
综上所述，宋伟星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋伟星负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年八月五日
书记员 原 野
书记员 李珊珊