山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终4991号
上诉人（原审被告）：红岛经济区鑫顺安家房屋中介所，住所地青岛市高新区华贯路545号。
经营者：谢福保，经理。
委托诉讼代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦羽佳，女，1983年3月19日出生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：刘宁，山东元鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓晓玲，山东元鼎律师事务所律师。
原审被告：青岛太屋不动产中介有限公司，住所地青岛市市南区香港中路。
法定代表人：林宪周，董事长。
委托诉讼代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕仙山，北京市正平（青岛）律师事务所实习律师。
上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所（以下简称：鑫顺中介）因与被上诉人秦羽佳、原审被告青岛太屋不动产中介有限公司（以下简称：太屋中介）居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
鑫顺中介上诉请求：1、撤销原判，改判鑫顺中介返还秦羽佳中介服务费1万元；2.一、二审诉讼费用由秦羽佳承担。事实与理由：一、原判认定事实错误，鑫顺中介仅收取秦羽佳中介服务费1万元，另16万元系斡旋金及更名费。2018年1月9日，鑫顺中介与秦羽佳签订《协议书》，约定秦羽佳购买青岛市高新区海月湾x号楼x单元x户住宅一套，以售楼处实际开盘价格和开盘要求为准；鑫顺中介协助秦羽佳办理认筹和购买房屋手续，如果因鑫顺中介原因无法购买此屋，鑫顺中介将1万元退还。另约定，开盘价预算在1.7万元以下，如超出，秦羽佳要求退房、退意向金。根据房地产中介服务收费市场标准及张贴于鑫顺中介办公场所内的收费标准，买卖中介服务收费标准最高不超过成交价格3%，秦羽佳亦清楚该标准；协议中并未约定斡旋金及更名费事宜，且与开具的收据对应费用不相符。虽上诉人开具了17万元的收据，但实际仅收费1万元，另外16万元包括1万元斡旋金及15万元更名费，其中99900元系上诉人替居间人李开元、江九胜代收，另60100元由秦羽佳直接交给江九胜。根据协议内容，该协议并非规范的《房屋买卖居间服务合同》，协议约定上诉人的义务仅为协助秦羽佳办理售楼处认筹和购买房屋手续事宜，故秦羽佳明确知道所购房屋未取得商品房预售许可证，其亦不具备涉案房屋的购买资格，涉案房屋原系他人认购的内部房，秦羽佳认购房屋需另行支付15万元更名费；2018年1月15日，上诉人协助秦羽佳在售楼处办理了更名手续，更名事宜已完成，且秦羽佳向售楼处支付了110万元认筹金，虽认筹金已被责令退还，但协议约定的上诉人协助秦羽佳办理认筹事宜已完成，且15万元更名费由江九胜收取。故即使退还费用，15万元应由江九胜退还。二、15万元更名费由江九胜收取，且更名费不属于协议约定范围。原判认定合同无效，由上诉人承担责任，属认定事实不清，适用法律错误。根据法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；双方都有过错的，应各自承担相应的责任。首先，根据双方签订的协议书，上诉人仅收取费用1万元，另外16万元为李开元和江九胜收取的斡旋费及更名费；故上诉人因该合同仅取得财产1万元，原判判令17万元全部由上诉人退还属事实不清。其次，根据双方签订的协议内容显示，秦羽佳明知涉案房屋未开盘，且未取得商品房预售许可证，不具备认购房屋资格。秦羽佳通过上诉人寻找更名房屋，其支付15万元作为更名费系完全自愿，其作为成年人，理应认识到未取得房屋预售许可证认购房屋的法律后果及风险。故如合同无效，秦羽佳亦存在明显过错，且上诉人协助秦羽佳办理售楼处认筹事宜的服务已经完成，上诉人与秦羽佳理应各自承担相应的责任。最后，2018年1月15日，上诉人协助秦羽佳在售楼处办理了更名手续，更名事宜已完成，秦羽佳已经具备了认购房屋的资格，如房屋开盘，秦羽佳即可购买涉案房屋，更名费亦全部交给江九胜。更名费不属于协议书约定范围，即使认定协议书无效，也不应认定更名事宜无效。即便更名费需要退还，也应由江九胜退还。
秦羽佳辩称，原判正确，应予维持。
太屋中介辩称，同意上诉人意见。
秦羽佳向一审法院起诉请求：1.判令解除秦羽佳、鑫顺中介之间签订的《协议书》；2.鑫顺中介、太屋中介返还秦羽佳中介服务费170000元及利息（利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；3.本案诉讼费由鑫顺中介、太屋中介承担。
一审法院认定事实：一、2018年1月9日，秦羽佳与鑫顺中介签订协议书一份，双方约定，秦羽佳购买青岛市高新区海月湾x号楼x单元x户（西端号）住宅一套，以售楼处实际开盘价格和开盘要求为准。鑫顺中介协助秦羽佳办理售楼处认筹和购买房屋手续，如果因鑫顺中介的原因无法购买此房屋，鑫顺中介将秦羽佳交的10000元一次性如数退还。如果秦羽佳因自身原因退房，定金不退。另约定，开盘价预算在17000元以下，如超出，秦羽佳要求退房，退意向金。协议书由秦羽佳、孔某签字捺印，鑫顺中介盖章确认。
二、2018年1月9日，鑫顺中介收取秦羽佳斡旋金10000元，1月15日秦羽佳通过pos机刷卡方式向鑫顺中介支付中介费99900元，现金支付中介费60100元。两次款项合计170000元。鑫顺中介出具两份收款收据，分别载明支付中介服务费壹拾陆万元，支付斡旋金壹万元。均由经办人孔某签字捺印，鑫顺中介盖章确认。
三、2018年1月15日，鑫顺中介协助秦羽佳在售楼处办理了更名手续，并交纳110万元认筹金，并未签订购房合同。
四、2018年5月17日，青岛市国土资源和房屋管理局对青岛翠湖房地产有限公司海月湾项目未依法取得《商品房预售许可证》，擅自收取认筹金一事，作出行政处罚，责令退还已收取的全部认筹金；2018年8月8日，青岛翠湖房地产有限公司发出致歉信，通知已交认筹款的意向购房人办理退款手续；秦羽佳已办理退款手续。
一审法院认为，本案系居间合同纠纷。本案争议的焦点在于，1.居间合同是否有效；2.鑫顺中介另收取的160000元是中介费还是更名费；3.太屋中介是否应承担责任。
关于第一个争议焦点，秦羽佳称根据商品房管理办法和山东省销售条例，该中介房屋没有取得房屋预售许可证，不得出售也不得收取认筹金，故居间合同无效；鑫顺中介认为居间合同有效。一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，取得预售商品房许可证是预售房屋的前提，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得预售商品房许可证销售房屋的，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同应认定无效。本案中，鑫顺中介为没有取得商品房预售许可证的房屋提供居间服务，此举违反了法律、行政法规的强制性规定，其居间合同亦应无效。
第二个争议焦点，鑫顺中介另收取的160000元是中介费还是更名费。秦羽佳称收据载明该160000元为中介费。鑫顺中介认为中介费收取额度在2%-3%间，显然160000元并非都是中介费；其中150000元更名费，已支付给江九胜，秦羽佳应直接向江九胜要求返还款项；10000元是支付给前中介李开元的中介费，可代秦羽佳索回。一审法院认为，鑫顺中介与秦羽佳签订居间合同，是合同相对方，根据合同相对性原理，鑫顺中介承担合同约定的权利与义务；另外，在收款收据中，只有“支付中介服务费”的字样，鑫顺中介并未向秦羽佳明确告知其他费用用途，收款收据由经办人孔某签字、鑫顺中介盖章，秦羽佳有理由相信涉案款是支付给鑫顺中介的中介费，鑫顺中介未提交相关证据予以证明，秦羽佳与他人存在合同关系并支付相关费用，应承担举证不能的法律后果。因此，鑫顺中介另收取的160000元是中介费用。至于鑫顺中介收取费用后再支付给他人所涉的法律关系，鑫顺中介可另诉向他人主张。
第三个争议焦点，太屋中介是否应承担责任。秦羽佳认为鑫顺中介是太屋中介的加盟商，基于对太屋中介品牌的信任，才与鑫顺中介签订协议；另外，鑫顺中介出具的收款收据也标有太平洋房屋信息的字样。鑫顺中介对此不作辩论。一审法院认为，鑫顺中介虽是太屋中介的加盟商，但鑫顺中介系有工商登记的个体工商户，应独立承担法律责任。并且鑫顺中介在收款收据中已明确载明，加盟店均为独立拥有与运营。因此，太屋中介不应承担连带赔偿责任。
综上，鑫顺中介与秦羽佳所签订的居间合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此对于秦羽佳要求判令解除其与鑫顺中介之间签订的《协议书》的主张，因合同自始至终无效，不予支持；秦羽佳要求判令鑫顺中介返还秦羽佳中介服务费170000元及自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息的主张，予以支持。秦羽佳要求太屋中介承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:一、鑫顺中介于判决生效后十日内返还秦羽佳中介服务费170000元及自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息。二、驳回秦羽佳其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由鑫顺中介负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交如下证据：
证据一、山东太平洋房屋房地产服务流程（房地产中介服务收费标准），证明上诉人在其经营场所显眼处张贴的房地产中介服务收费标准明确标明买卖中介服务收费标准最高不超过成交价格3%，对此被上诉人明显知情，其不可能同意支付160000元中介费；故一审法院仅凭收据认定中介费为160000元证据不足。证据二、转账凭证，证明上诉人已将代为收取的90000元更名费转账支付给江九胜，剩余60100元由秦羽佳在售楼处办理更名手续时现金支付；上诉人并非实际收款人，由上诉人退还全部款项明显不合理。证据三、孔某证人证言，证明被上诉人支付的170000元中实际包含10000元中介费、10000元斡旋金及150000元更名费，被上诉人亦明知该事实，且上诉人实际仅收取了10000元中介费。证据四、孔某与被上诉人秦羽佳微信聊天记录，证明1.被上诉人秦羽佳明确知情诉争房屋未开盘，认筹房屋需缴纳更名费；2.秦羽佳认可收取的费用中包含150000元更名费，其中30000元更名费缴纳给售楼处，且售楼处承诺退还给秦羽佳，剩余费用由中间人江九胜代房东收取，上诉人仅收取中介费10000元。证据五、孔某与介绍人李开元微信聊天记录，证明秦羽佳购买更名房事宜由李开元介绍给孔某，并收取斡旋金10000元。证据六、孔某与江九胜聊天记录，证明江九胜承认自己在炒房，其已代理多个客户房屋更名事宜并收取更名费，本次案件150000元更名费，其中30000元交给售楼处，120000元实际由江九胜收取，故理应由江九胜退还。
被上诉人质证称，证据一不是新证据，这是上诉人的内部流程，该证据在一审时上诉人可以提交，但其未提交，所以不属于新证据，且与本案无关，对于真实性不予认可。对于证据二真实性不清楚，且与本案无关。对于证人证言，证人对涉及的6万现金交付问题表述不真实，交款当日被上诉人受上诉人通知携带6万现金到上诉人处将现金交付给上诉人，上诉人为被上诉人出具了相应收据。证人也证明上诉人出具的收款收据均为证人办理，证人系上诉人的员工，所以该17万全部交给了上诉人一事证据充分。对于证据四，我方认为应提交聊天记录的原始载体。因时间较长，被上诉人微信里已无上述记录，真实性无法核实，所以对真实性无法认可。对证明内容有异议，即便是真实的，从内容来看，不能证明被上诉人将6万元交付给案外人江九胜，只能反映出被上诉人一直在向上诉人主张退款的事实，被上诉人是在要求退款时，上诉人员工孔某才告知款项实际去向。对于证据五、证据六真实性不能确认，且与本案无关。
太屋中介公司质证称，同意上诉人的意见。
本院认证认为，上诉人提交的证据一系复印件，被上诉人对真实性不予认可，本院不予采信。上诉人提交的证据二，系上诉人与案外人江九胜之间的转账凭证，不能确认是否与本案双方争议款项有关，本院不予采信。证人孔某系上诉人的工作人员，存在利害关系，其关于收取被上诉人款项的陈述前后不一致，其证人证言本院不予采信。上诉人提交的证据四，体现的是被上诉人与上诉人的工作人员孔某就涉案交易的沟通过程，不能证实上诉人主张的被上诉人认可上诉人仅收取中介费1万元的事实，本院不予采信。上诉人提交的证据五、六涉及上诉人的工作人员与案外人的聊天记录，对真实性无法确认，本院不予采信。
一审法院审查查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人直接向江九胜交付了60100元，另有99900元系上诉人代李开元、江九胜代收。上诉人单独为被上诉人出具收款收据，载明收到被上诉人中介服务费16万元。上诉人为推翻该证据，申请当时的经办人孔某出庭作证，但证人先称，被上诉人在中介所交付了17万元，后又称其中6万元被上诉人直接交给了江九胜，对于款项支付情况陈述前后不一致。上诉人没有证据证实被上诉人未向其实际支付17万元费用，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人主张其中99900元系代李开元、江九胜代收，二审庭审中申请追加江九胜作为第三人参加诉讼。本院认为，上诉人在收取被上诉人相关费用后，是否又将部分费用转交他人系另一法律关系，上诉人可另行主张权利。故，本院对上诉人该申请不予准许。
一审法院认定双方签订的居间合同因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。根据相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。本案中，在涉案居间合同被认定无效后，上诉人应当返还其因该合同取得的财产，但签订涉案合同违反法律、行政法规的规定，本案双方均存在过错，被上诉人要求上诉人支付利息无依据，本院予以改判。
综上所述，上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7459号民事判决；
二、上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所于本判决生效之日起十日内向被上诉人秦羽佳退还中介服务费170000元；
三、驳回上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人秦羽佳的其他诉讼请求。
一审案件受理费3700元，由上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所承担3500元，由被上诉人秦羽佳承担200元。二审案件受理费3500元，由上诉人红岛经济区鑫顺安家房屋中介所承担3300元，由被上诉人秦羽佳承担200元。
本判决为终审判决。
审判长 王 琳
审判员 宋丽华
审判员 王 晋
二〇一九年八月五日
法官助理 任 臻
书记员 姚 莉