山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终6455号
上诉人（原审原告）：关华，男，1961年9月8日出生，达斡尔族，住青岛市李沧区。
委托诉讼代理人：王可欣，山东瑞滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地青岛市市南区南京路8号府都大厦18层。
主要负责人：王鹏，总经理。
委托诉讼代理人：林君，山东国人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**，男，1996年7月26日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：张玉红（**之母），女，住青岛市城阳区。
上诉人关华、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人**机动车交通事故责任纠纷一案，均不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人关华的诉讼代理人关华、上诉人保险公司的诉讼代理人林君、被上诉人**的诉讼代理人张玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
关华上诉请求：依法改判二被上诉人还应支付上诉人误工费31460元，本案上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。上诉人并未达到退休年龄，一审也当庭陈述在饭店工作，月工资2600元，因本案事故实际产生了误工费，至今仍然无法工作。
保险公司辩称，误工费没有实际发生，一审也没有提供任何误工费的证据，因此对误工费的主张不应予以支持。
**辩称，我们没有意见。
保险公司上诉请求：依法判令上诉人在交通事故第三者责任商业保险限额内减赔向被上诉人关华支付医疗费8000元，并判令该部分医疗费用由被上诉人**承担；判令上诉人减赔向被上诉人关华支付护理费7670元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决对于非医保用药费用承担认定事实不清。该部分费用不属于商业三者险的赔偿范围，而且被保险人在投保单上已经签字确认该部分费用不属于保险公司的理赔范围。本案中关华的非医保用药扣除交强险承担10000元，剩余16000元应当由肇事车主**承担。同时，一审法院在被上诉人关华未提交明确的证据证明护理期限、护理人数、护理人员收入证明及收入减少证明的情况下，判决上诉人前59天承担2人护理费于法无据。
关华辩称，自费药应当由保险公司承担。关华就医的医院并未给出自费药明细。关于护理费，住院医嘱建议前59天留陪2人，后52天留陪1人，一审按照护工130元每天计算。
**辩称，购买保险时保险人承诺承担全部风险，对自费药承担约定不知情。护理费同意保险公司意见。
关华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付医疗费117108元、住院伙食补助费11100元、营养费2000元、护理费38744.8元、误工费63354元、交通费1000元、残疾赔偿金121960元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元，以上合计361566.8元，现主张240783.4元[（361566.8元-120000元）×50%+120000元]。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月22日21时10分许，**驾驶鲁Ｂ×××××小型普通客车沿黑龙江中路北向南行驶至事故地点处，适遇关华骑自行车沿黑龙江中路东向西至此处，鲁Ｂ×××××小型普通客车左前部与关华相撞，致关华受伤。经交警认定，**与关华均承担本次事故的同等责任。原告为维护自身权益诉至来院，望判如所请。
一审法院认定事实：1、2017年8月22日21时10分许，**驾驶鲁Ｂ×××××号小型普通客车沿黑龙江中路北向南行驶至事故地点处，适遇关华骑自行车沿黑龙江中路东向西至此处，鲁Ｂ×××××小型普通客车左前部与关华相撞，致关华受伤，两车受损。经青岛市公安局交通警察支队李沧大队事故认定书认定，**与关华承担本次事故的同等责任。
2、鲁Ｂ×××××号小型普通客车登记车主为**，该车在保险公司投保交强险（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业三者险50万元（不计免赔）。事发后，**为原告垫付医疗费12000元，保险公司为原告垫付医疗费10000元，原告同意在本案中一并处理。
3、事发当日原告至青岛市第八人民医院门诊就诊，门诊诊断：头部损伤，脑挫裂伤，腹部闭合伤。同日原告收治入院治疗111天至12月11日。入院诊断：创伤性慢性硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下出血，多发性大脑挫裂伤，颅骨骨折，肝损伤？出院诊断将入院诊断第五项变更为肋骨骨折。出院医嘱：注意休息，加强神经功能康复，两周门诊复诊，病情变化及时复诊。原告住院8月25日至10月22日期间医嘱留陪2人，其他时间医嘱留陪1人。
4、庭审中，原告申请对其伤残等级进行司法鉴定。潍坊盛泰司法鉴定所接受法院委托后出具意见书（2018年8月2日）：关华开颅术后，构成十级伤残；颅脑损伤后遗留软化灶形成并伴头痛、头晕、记忆力下降等神经症状，构成十级伤残。原、被告均无异议。
庭审中，原告针对各项诉讼请求及计算方式提交了相关证据：1、医疗费117108元：提交青岛市第八人民医院门诊收费票据10份（2949.45元）、住院收费票据1份（114158.55元）、费用明细清单1份。被告对真实性无异议，保险公司主张应当扣除自费药，**主张自费药应由保险公司承担。
2、住院伙食补助费11100元：原告主张住院111天，每天100元。被告均无异议。
3、营养费2000元：原告受伤后需要加强营养。被告异议称，无医嘱、无证据，不予认可。
4、护理费38744.8元：原告主张住院111天期间2人护理，按照2017年青岛市在岗职工年平均工资63702元/年计算（63702元/年÷365天×111天×2人）。被告认可护理期限为111天，但原告住院期间医嘱单明确记载留陪1人，应按照1人计算。原告主张的计算标准过高，原告未提交护理人员的劳动合同、工资减少证明，认可每人按照每天100元计算。
5、误工费63354元：原告尚未退休，事发前在李沧区书院路李先生牛肉面饭店刷碗，每月工资2600元左右，主张误工期自事故发生至定残前一日共363天，按照2017年青岛市在岗职工年平均工资63702元/年计算。被告异议称，原告未提交误工证明、误工费减少的证据，对于原告主张的误工费不予赔偿。
6、交通费1000元：原告住院111天期间每天按照10元计算即1110元，原告主张1000元。被告异议称，原告未举证，认可交通费1000元，但本案系同等责任，交通费应该原、被告各自承担一半，认可交通费500元。
7、伤残赔偿金121960元：提交青岛市李沧区虎山路街道办事处金水路北社区居民委员会出具的居住证明1份、居住证2份、结婚证1张、物业使用权证1份、户口本复印件1份，证明原告事发前在青岛市年以上，应当按照2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元/年计算（50817元/年×20年×12%）。被告异议称，居住证明真实性无法确认，该证明并非国家权力机关出具的有效证明，无法证明原告自2015年7月起来青居住。居住证系2018年7月13日办理，也无法证明原告发生事故时在青岛居住满一年，应当按照2017年农村标准19364元/年计算。
8、精神损害抚慰金5000元：本次交通事故造成原告十级伤残两处，对身心造成极大的伤害。被告异议称，本案系同等责任，不应当支持精神损害抚慰金。
9、鉴定费1300元：提交鉴定费发票1张。被告对真实性无异议，保险公司主张鉴定费不属于保险公司赔偿范围，不予承担，**主张应由保险公司承担。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任引发的人身损害赔偿纠纷，被告应当根据其在事故中的过错程度对原告的合理损失承担赔偿责任。本案经青岛市公安局交通警察支队李沧大队事故认定书认定，关华、**承担事故同等责任，原、被告均无异议，法院予以确认。因鲁Ｂ×××××号车在保险公司投保交强险和商业三者险50万元（不计免赔），依照法律规定，首先应当由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由该公司在商业三者险赔偿限额内按照责任比例赔偿，仍有不足的部分由侵权人予以赔偿。
本案的争议焦点：保险公司对非医保用药应否免赔？
“非医保用药不予赔偿”条款属于免责条款。根据《保险法司法解释二》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第17条第2款规定的“免除保险人责任的条款”。根据保监会下发的机动车综合商业保险示范条款（2014版）格式合同，将此条款列在责任免除条款项下。如果保险人对该条款在投保单、保险单作出足以引起投保人注意的提示，并做明确说明的，保险公司对非医保用药不予理赔。本案中，保险公司作为保险人并未举证证实其对“非医保用药不予赔偿”条款作出足以引起投保人注意的提示并做明确说明，故保险公司应当赔偿非医保用药。
原告主张的医疗费117108元、住院伙食补助费11100元、交通费1000元、残疾赔偿金121960元、鉴定费1300元证据确实充分，计算方式和标准符合法律规定，数额合理，法院予以支持。原告同意将**垫付的12000元及保险公司垫付的10000元在本案中一并处理，系对自身权益的合法处分，法院予以确认。
关于原告主张的营养费2000元，原告未举证证实有增加营养的相关医嘱，且未提交因此花费的相关凭证，法院不予支持。
关于原告主张的护理费38744.8元，被告对护理期限111天无异议，法院予以确认。原告住院期间8月25日至10月22日期间（59天）医嘱留陪2人，其他时间（52天）医嘱留陪1人，故对原告主张住院期间均按2人护理计算的主张不予支持。原告未提交护理人员收入证明、误工证明等证据，故应按照一般护工标准130元/天计算为22100元[(59天×2天+52天×1人)×130元/天/人]。
关于原告主张的误工费63354元，原告未提交劳动合同、用工协议、收入证明、误工证明、工资发放流水或凭证，故法院不予支持。
关于原告主张的精神损害抚慰金5000元，本次交通事故原告承担同等责任，故法院不予支持。
综上所述，原告主张的合理损失应为：（一）医疗费117108元、住院伙食补助费11100元，共计128208元，由保险公司在交强险医疗费限额内赔付10000元（已垫付），剩余118208元由保险公司在商业三者险限额内赔付50%即59104元；（二）交通费1000元、残疾赔偿金121960元、鉴定费1300元、护理费22100元，共计146360元，由保险公司在交强险死亡伤残限额内赔付110000元，剩余36360元由保险公司在商业三者险限额内赔付50%即18180元。综上，保险公司在交强险限额内赔偿原告110000元，在商业三者险限额内赔偿77284元（59104元+18180元）。因上述数额未超出交强险及商业三者险限额，故**在本案中可不承担赔偿责任，原告应返还其垫付的12000元。据此判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在机动车交通事故第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告关华110000元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在机动车交通事故第三者责任商业保险限额内赔偿原告关华77284元，于判决生效之日起十日内付清。三、原告关华返还被告**12000元，于判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告关华的其他诉讼请求。
二审期间，关华提交青岛市李沧区快餐店出具的工资发放情况说明、应聘人员履历表各一份。保险公司质证称，不属于新证据，不予质证。**质证称，我们不知道，没法认。本院认为，该证据系李沧区李先生加州牛肉面大王峰山路快餐店出具，能够证明关华事故发生前的工作情况，本院予以认定。
本案二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案经本院主持调解，各方当事人争议较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：原审法院关于关华医疗费、护理费、误工费的认定是否正确。
医疗费方面，保险公司上诉称非医保用药费用不应由保险公司承担。本院认为，“非医保用药不予赔偿”条款属于免责条款。应当由保险人对该条款在投保单、保险单作出足以引起投保人注意的提示，并做明确说明。本案中，保险公司并未提交证据证明其已尽到提示、说明义务，对该项上诉请求，本院不予支持。
护理费方面，关华在青岛市第八人民医院住院期间的长期医嘱单载明，2017年8月22日至8月24日留陪1人、8月25日至10月22日留陪2人,10月23日至11月28日留陪1人，一审法院据此确定护理期限、护理人数并无不当，本院予以维持。
误工费方面，事故发生时，关华尚未达到法定退休年龄，具有劳动能力。根据青岛市李沧区快餐店出具的工资发放情况说明、应聘人员履历表，结合庭审调查情况，能够证明关华于事故发生前在青岛市李沧区快餐店工作，月工资2600元。根据关华工资发放情况及定残日期，本院按照2600元/月的标准，支持其11个月的误工费28600元。因关华其他各项损失已超出交强险死亡伤残限额，其误工费损失应当由保险公司在商业三者险限额内按照责任比例赔付50%即14300元。综上，保险公司应当在商业三者险限额内赔偿关华各项损失共计91584元（59104元+32480元）。
综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人关华的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初635号民事判决第一项、第三项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初635号民事判决第四项；
三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初635号民事判决第二项为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司在机动车交通事故第三者责任商业保险限额内赔偿上诉人关华经济损失91584元，于本判决生效之日起十日内付清；
如果未在本判决指定的付款期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人关华的其他诉讼请求。
一审案件受理费4912元，由上诉人关华负担800元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担4112元。二审案件受理费，上诉人关华交纳的587元，由上诉人关华负担320元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司负担267元。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司青岛市分公司交纳的192元，由其负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 威
审判员 张立宁
审判员 魏 文
二〇一九年八月七日
法官助理 王 璇
书记员 肖梦琦