山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终3926号
上诉人(原审被告、反诉原告)：山东宝都房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路467号。
法定代表人：张闰航，总经理。
委托诉讼代理人：邵晶晶，女，公司工作人员。
委托诉讼代理人：张舒馨，女，公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：青岛嘉宝机电工程有限公司，住所地青岛市市南区珠海路1号。
法定代表人：臧永军，董事长。
委托诉讼代理人：宫庆方，山东诚泉律师事务所律师。
上诉人山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）与被上诉人青岛嘉宝机电工程有限公司（以下简称嘉宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5981号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝都公司上诉请求：撤销一审判决，支持宝都公司反诉请求，驳回嘉宝公司诉讼请求或发回重审。事实及理由：嘉宝公司在施工过程中存在工期逾期问题。嘉宝公司存在严重工期延误，室外工程至今未进行调试，也未进行竣工验收，房屋至今无法完成交付，因嘉宝公司未完成竣工验收，应当承担相应数额的违约金，并从工程款中扣除。嘉宝公司施工存在大量质量问题，宝都公司委托第三方进行工程施工和维修整改产生的费用，应当予以支持。因嘉宝公司未按照合同约定完成合同义务，工程款支付条件不成就，应当驳回嘉宝公司要求支付工程款的请求。付款条件不成就，不能支持违约金的诉讼请求。2017年6月26日“10#楼空调运行调试处理”函件内容，不能证明诉争工程已经实际交付使用。2017年4月的会议纪要存在严重瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。嘉宝公司提交的2016年11月28日、2017年1月13日、2017年4月20日工作联系单中，刘新秀签字明显与2017年4月7日EMS签字单上的签字不一致，宝都公司主张以快递单上的签字作为对比检材，对刘新秀的笔迹进行鉴定，但因嘉宝公司不配合，导致鉴定无法进行，一审对该证据的举证责任分配不当。
嘉宝公司辩称，王本河为宝都公司的工作人员，其签署《会议纪要》对宝都公司具有约束力。即使不存在《会议纪要》，宝都公司也存在逾期付款的违约行为。《会议纪要》只是更清晰的体现宝都公司的违约责任。嘉宝公司已经按照会议纪要的约定调试完毕50%的空调，并将调试完毕后的验收申请提交给宝都公司的工作人员刘新秀签收，但宝都公司仍然拒付工程款。且涉案工程已经交付业主使用，付款条件已经成就。对于工期逾期问题，系由于工程量变更所致。对于一审的举证责任分配，因刘新秀为宝都公司员工，应当由宝都公司承担鉴定的举证责任。
嘉宝公司向一审法院诉讼请求：1、判令宝都公司支付嘉宝公司工程款1002095.95元；2、判令宝都公司支付嘉宝公司暂计算至起诉之日的违约金48万元；3、本案全部诉讼费用由宝都公司承担。
宝都公司向一审法院反诉请求：1、判令嘉宝公司承担逾期违约金及因质量问题给反诉人造成的损失共计1258000元；2、反诉费由对方承担。
一审法院经审理查明:2016年9月8日，嘉宝公司和宝都公司就“亚得里亚海湾”二期高层10#楼中央空调采购与安装工程签订《亚德里亚海湾二期10＃楼中央空调采购与安装项目合同书》,合同总价款为320万元，其中设备款2463220元，安装费736780元，承包方式为总价包死，除宝都公司要求增减工程量和宝都公司要求的设计变更外，价格不因任何其他原因调整；工期约定室内机20日内全部安装完成并验收合格；吊顶完成后10内完成风口及遥控设备的安装。室外基础完成后15日内室外机全部安装完成。质保期2年。合同违约责任约定在本工程完全具备安装施工条件，嘉宝公司不能按合同及施工组织计划约定的时间完成施工的，除不可抗力和宝都公司原因，嘉宝公司应向宝都公司支付延期违约金，每延期一天，违约金为本合同价款的0.5%。逾期超过10日，宝都公司有权解除合同，嘉宝公司还应承担合同总价款20%的违约金。嘉宝公司安装的产品如不能满足合同要求的质量标准，宝都公司可强行责令嘉宝公司拆除更换，费用由嘉宝公司承担，并由嘉宝公司承担逾期竣工、影响业主入住、验收等直接损失；宝都公司应按照合同及时足额支付工程款，若不执行约定，除工期顺延外，违约金应按照合同价款的万分之五，按天计算。合同第九条工程价款及结算其中约定合同签订后，10号楼除室外机、风口及遥控设备外安装完成15层打压合格后，付至已完成工程量的75%，7个工作日内付清；剩余楼层同前。除室外机外全部安装完成验收合格后，支付至已完成工程量的85%，7个工作日内无息付清；本工程全部完工验收合格结算完成后宝都公司支付至合同总价款的95%。合同第十一条竣工验收约定工程具备竣工验收条件，嘉宝公司按国家工程竣工验收有关规定，向宝都公司提供竣工验收报告，嘉宝公司应在验收后28天内提供竣工图纸，按宝都公司项目进度的日期和份数向宝都公司提交资料及工程量清单，宝都公司代表收到后，在宝都公司项目进度约定的时间内组织有关部门验收，并在验收后15天内给予批准或提出意见，嘉宝公司按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。如未组织视为验收合格。若因确属宝都公司原因造成工期拖延，工期顺延。
上述合同签订后，嘉宝公司进行了涉案中央空调的安装，2017年6月26日，宝都公司向嘉宝公司发函一份主题为“10#楼空调运行调试处理”，内容其中有“上述工程自完工以来，我司发现贵司施工的项目工程存在空调室外机的电源线使用错误、室外空调机未接漏电开关等工程质量问题。并且，由于空调未调试，无法正常运行，引起大量业主的投诉，给我司及物业公司造成了极其恶劣的影响”。截止日前，宝都公司已支付嘉宝公司2166248.05元。
2017年4月12日，因双方对付款节点的理解有分歧，嘉宝公司代表杜天洋、刘刚与宝都公司代表王本河、杜德俊在宝都公司工程部经理室就涉案工程形成《亚海湾二期10＃楼中央空调采购与安装工程会议纪要》，双方同意暂时搁置分歧，由嘉宝公司先行对50%的空调进行调试，由宝都公司支付至完成工程量工程总价款的85%等。王本河系双方“亚得里亚海湾”三期高层7#、9#楼《样板间中央空调工程施工签订了合作协议》中约定的宝都公司质量管理人员。该纪要形成后，2017年4月26日，嘉宝公司完成该50%部分的空调调试工作，向宝都公司申请验收，宝都公司资料员刘新秀在该验收申请中签字。2016年11月25日，嘉宝公司向宝都公司发送工作联系单，要求宝都公司确认因其变更工程量导致嘉宝公司实际完工的时间为38天，宝都公司工作人员刘新秀于2016年11月28日签收；2017年4月20日，嘉宝公司向宝都公司发送工作联系单，要求宝都公司提供施工便利，以利嘉宝公司完成第二阶段的调试工作，宝都公司工作人员刘新秀于同日签收。庭审中，宝都公司对刘新秀的上述签字的真实性申请鉴定，一审法院委托司法鉴定，由于宝都公司未能提交刘新秀本人的样本被鉴定机构青岛联科司法鉴定所退案。
双方主要争议事实，工期问题。宝都公司提交函一份，证明其于2016年10月8日向嘉宝公司发函称其未按照合同约定的第一次付款节点完成15层空调安装、打压，要求其加快进度。嘉宝公司认为延期的原因不在于嘉宝公司，并提交2016年9月30日宝都公司出具的《10#楼装修工程进度》和《问题汇总》、宝都公司分别于2016年10月17日、2016年11月7日、2017年1月12日、2017年1月14日向嘉宝公司发的函，以证明宝都公司指示嘉宝公司对涉案工程进行了工程量的变更，其中，如，要求嘉宝公司对空调冷凝水管位置变更；A户型次卧空调移位；B户型客厅空调由中间位置移至北侧位置；D户型客厅冷媒管需要重新敷设；E户型餐厅空调机位置变更及C户型次卧空调移位,根据房屋精装修的需要，指示嘉宝公司对10#楼东单元C户型次卧（北侧卧室）空调内机移位，等等。一审法院认为，由于实际履行合同中，宝都公司提出对工程量进行了变更，根据合同约定由于宝都公司原因造成工期延期的，工期顺延，因而，宝都公司的证据不足以证明嘉宝公司存在工期拖延的问题。
一审法院认为，嘉宝公司与宝都公司的采购与安装合同是当事人的真实意思表示，成立有效，应予认真遵守。双方主要争议焦点为嘉宝公司主张的付款条件是否已具备。根据双方于2017年4月形成的会议纪要，嘉宝公司完成50%的空调调试工作，宝都公司应向嘉宝公司支付完成工程量工程总价款的85%，由于宝都公司未足额支付，且经嘉宝公司提出验收申请，宝都公司未予验收。另外，宝都公司于2017年6月26日向嘉宝公司所发的函中表述有“上述工程自完工以来，我司发现贵司施工的项目工程存在空调室外机的电源线使用错误……引起大量业主的投诉……”，再结合嘉宝公司提交的会议纪要证据，可以证实涉案的中央空调嘉宝公司已安装完工，且宝都公司已实际使用涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”而嘉宝公司提交的验收申请，其中有宝都公司资料员刘新秀签字，尽管宝都公司申请对其签字真实性鉴定，由于宝都公司未能提供其字迹样本被鉴定机构退案，刘新秀作为宝都公司工作人员，宝都公司理应提供其样本，其未能提供应承担举证不能及对其不利的法律后果，一审法院推定嘉宝公司提交的上述证据中刘新秀签字具有真实性，其相应的证据具有证明力，可以认定宝都公司存在拖延验收。关于证据会议纪要，宝都公司方的代表王本河、杜德俊已签字，庭审中宝都公司质证认为其真实性无法确认，也未向一审法院提出鉴定申请，而王本河在双方的另一合同中已被约定为宝都公司质量管理人员，因而，在宝都公司未提交充分证据反驳的情形下，一审法院认定该证据的证明力。双方合同第十一条竣工验收条款第2项有约定有“如未组织视为验收合格”，根据上述司法解释规定发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。综上，嘉宝公司以2017年6月26日为竣工日期，一审法院予以支持。根据双方合同工程结算的约定工程全部完工验收合格结算完成后宝都公司支付至合同总价款的95%，故，嘉宝公司主张的付款条件已具备。
嘉宝公司的主张中其中有签证变更部分128344元，其提交的证据签证单、签证审批表均没有宝都公司方的确认，故此主张，证据不足，一审法院不予支持。嘉宝公司主张未付工程款应为873751.95元(合同约定工程款320万元减去质保金16万元，再减去宝都公司已付款2166248.05元)，一审法院予以支持。关于嘉宝公司主张的违约金48万元，其以合同总价款320万元，自2017年6月27日工程交付使用至2018年4月23日起诉之日按日万分之五计算，宝都公司对此不予认可，一审法院认为，考虑到合同双方实际履行情况，当事人的违约程度及嘉宝公司的实际损失，一审法院酌定违约金10万元。宝都公司反诉1258000元，其中主张自合同约定的竣工时间起至反诉之日，按合同约定工期每延期一日，按合同总价款的0.5%计算违约金并主张其中的部分120万元，另外5.8万元为质量问题的损失主张，由于宝都公司已擅自使用涉案工程，因而，其反诉的质量损失主张一审法院不予支持；宝都公司未能提交充分证据证明系嘉宝公司方的原因导致工期延期，故宝都公司的该项违约金的反诉主张，一审法院不予支持。
综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛嘉宝机电工程有限公司工程款873751.95元；二、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付青岛嘉宝机电工程有限公司违约金10万元；三、驳回青岛嘉宝机电工程有限公司的其它诉讼请求；四、驳回山东宝都房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18159元，其中青岛嘉宝机电工程有限公司承担6247元、山东宝都房地产开发有限公司承担11912；财产保全费5000元，由山东宝都房地产开发有限公司承担；反诉费8061元，由山东宝都房地产开发有限公司承担。
二审期间，嘉宝公司提交照片一张，证明涉案空调工程所在房屋的业主已经使用房屋，宝都公司已经向业主交付房屋。宝都公司在二审期间认可房屋已经交付给部分业主使用，但对于具体交付时间未予明确。
本院认为，2017年4月的会议纪要中，有宝都公司的工作人员王本河的签字，宝都公司不认可该签字的真实性，但认可王本河为其公司的工作人员，且王本河在双方的另一合同中已被约定为宝都公司质量管理人员，因此，宝都公司对该证据的真实性负有相应的举证责任。但宝都公司未向一审法院提出鉴定申请，也未提交充分的反驳性证据。因此一审法院采信该证据，并无不当。依据该证据，可以认定嘉宝公司完成50%的空调调试工作，宝都公司应向嘉宝公司支付完成工程量工程总价款的85%，由于宝都公司未足额支付，且经嘉宝公司提出验收申请，宝都公司未予验收。一审法院结合2017年6月26日宝都公司向嘉宝公司的发函，认定涉案的中央空调嘉宝公司已安装完工，且宝都公司已实际使用涉案工程，并无不当。二审期间，宝都公司亦认可其向部分业主交付房屋的事实，但对于具体交房的时间未向法院予以明确答复，因此，本院认为一审法院关于涉案工程已经实际使用的认定，并无不当。
嘉宝公司向宝都公司提交的验收申请中有宝都公司资料员刘新秀签字，因刘新秀为宝都公司的工作人员，其对该证据不认可，应负有相应的举证责任。宝都公司虽申请对其签字真实性鉴定，由于其未能提供其字迹样本而被鉴定机构退案。一审法院认为，刘新秀作为宝都公司工作人员，宝都公司理应提供其样本，其未能提供应承担举证不能及对其不利的法律后果，并对该证据予以采信，并无不当。根据该验收申请，可以认定宝都公司存在拖延验收的行为。双方在合同第十一条竣工验收条款第2项有约定有“如未组织视为验收合格”。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认为发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，因此，认定嘉宝公司主张的2017年6月26日为竣工日期，具有相应的依据，本院予以确认。根据双方合同工程结算的约定，工程全部完工验收合格结算完成后，宝都公司支付至合同总价款的95%，因此，嘉宝公司主张的付款条件已具备。宝都公司在二审中，对于一审判决第一项所确定的欠付工程款数额予以认可，本院对该判项予以维持。对于嘉宝公司所主张的违约金，一审法院根据合同双方实际履行情况，当事人的违约程度及嘉宝公司的实际损失情况，酌定为10万元，亦具有相应的法律依据，本院予以维持。
对于宝都公司的反诉请求，其中逾期完工违约金，因嘉宝公司提交的证据能够证明宝都公司进行了工程量的变更，而宝都公司又未能提交充分证据证明系嘉宝公司的原因导致工期拖延，而且一审法院对对于逾期付款的违约金已经进行了调整，因此，一审法院对逾期完工违约金未予支持，处理妥当，本院予以确认。对于5.8万元的质量问题损失，一审法院认为宝都公司已擅自使用涉案工程而对宝都公司反诉的质量损失不予支持，处理亦妥当，本院予以确认。
综上，一审判决认定得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19973元，由山东宝都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 骞
审判员 孙向东
审判员 马 喆
二〇一九年七月三十日
书记员 吴 迪
书记员 李珊珊