山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终4395号
上诉人（原审原告）：张风梅，女，1956年8月31日出生，汉族，住山东省平度市。
上诉人（原审原告）：尹丽霞，女，1986年5月28日出生，汉族，住山东省平度市。
上诉人（原审原告）：尹丽芳，女，1988年10月5日出生，汉族，住山东省平度市。
上诉人（原审原告）：尹风霞，女，1992年9月20日出生，汉族，住山东省平度市。
四上诉人共同委托诉讼代理人：张克松，山东棣华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛国通国际旅行社有限公司，住所地山东省平度市红旗路16号-3。
法定代表人：乔燕，总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地青岛市市南区香港中路66号人保大厦18层。
负责人：武长奎，总经理。
委托诉讼代理人：刘蔚，女，汉族，1990年10月30日出生，系中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司员工，住青岛市。
上诉人张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞因与被上诉人青岛国通国际旅行社有限公司（以下简称国通公司）和原审第三人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称青岛人保公司）旅游合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初7513号民事判决，于2018年12月4日向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞共同上诉请求：依法撤销原判并改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计402,374.5元并判决第三人在保险责任范围内承担赔偿责任。事实与理由：一、原审法院判决被上诉人承担10%的赔偿责任缺乏法律依据。上诉人在一审时选择违约之诉而非侵权之诉，既然被上诉人构成违约，就应由被上诉人承担全部赔偿责任。二、原审判决在认定被上诉人违约的具体行为时，遗漏了被上诉人在旅游活动中的不当行为，例如组织尹发教等老年人长时间参观多个景点而不休息，组织老年人攀登陡峭的八达岭长城等不适宜的项目，这些行为都属于履行合同义务不当的行为，绝对能引起老年人身体疲劳诱发疾病，原审判决在认定被上诉人违约时未将此因素考虑在内是错误的。三、被上诉人承诺给尹发教投保旅游意外险，但其实际并未投保，若被上诉人按约投保，上诉人能够得到更大的保险利益，故这部分损失应由被上诉人弥补，原审判决遗漏此因素是错误的。
国通公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
青岛人保公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞共同向一审法院提出诉讼请求：依法判令国通公司赔偿张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞死亡赔偿金367,916元，丧葬费29,458.5元，办理丧葬事宜费用5,000元，共计402,374.5元。事实与理由：2018年4月21日，国通公司组织尹发教等人去北京旅游，并在第三人处为尹发教等人投保旅行社责任保险及旅游意外险。2018年4月24日，尹发教因国通公司组织的旅游活动时间过长，致使身体疲劳诱发猝死。因国通公司履行合同义务不当，其应承担赔偿责任。根据法律规定，国通公司应赔偿张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞死亡赔偿金19,364元×19年=367,916元，丧葬费4,909.75元×6个月=29,458.5元，办理丧葬事宜费用5,000元，以上共计402,374.5元。第三人应在保险责任范围内承担责任。
国通公司在一审中答辩称：尹发教系因其自身健康瑕疵导致意外猝死，根据我国旅游法第70条第2款规定，因旅游者自身原因造成损害的，旅行社不承担责任。
第三人青岛人保公司在一审中述称：第三人与尹发教之间不存在旅游意外险保险合同关系，至于国通公司和第三人之间存在的旅行社责任险保险合同关系，因本案系旅游合同纠纷，第三人和尹发教之间不存在旅游合同关系，因此，第三人在本案中不应承担任何责任。
原审查明，张风梅系尹发教之妻，尹丽霞、尹丽芳、尹风霞系尹发教之女。2018年4月21日，旅游者代表王志远与国通公司签订团队境内旅游合同一份，约定：旅行社在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于所到旅游目的地的重要规定、风俗习惯；旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形；旅行社可依法减免责任的信息；应急联络方式及法律、法规规定的其他应当告知的事项；旅游者应如实填写《旅游报名表》、游客安全信息卡等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系；由于旅游者自身原因导致合同不能履行或不能按约履行，或造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任；线路行程时间自2018年4月23日至2018年4月26日；旅行社赠送旅游意外险；堵车等不可抗拒因素、患各种突发疾病等，旅行社不承担任何责任。合同附件“旅游报名表”及“旅游行程单”均未填写。合同签订后，尹发教加入该旅游团队。国通公司未为尹发教投保旅游意外险。2018年4月24日，尹发教在旅游大巴车上死亡。2018年5月3日，北京市公安局昌平分局对尹发教死亡的调查结论为猝死。
2017年12月25日，国通公司在第三人处投保旅行社责任保险，保险期间自2018年1月1日至2018年12月31日，人身伤害责任限额80万元。合同约定：被保险人因过失在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务，发生旅游者人身伤害事件的，由保险人负责赔偿；被保险人被提起诉讼所需支付的合理诉讼费用责任限额为每次事故责任限额的30%，该责任限额单独计算，不包含在每次事故责任限额内。对上述事实，当事人均无异议。
关于死亡赔偿金数额问题。因尹发教死亡时未满62周岁，其妻女主张按19年计算死亡赔偿金符合法律规定，故原审法院确认死亡赔偿金为367,916元（19,364×19）。关于尹发教妻女因办理丧葬事宜支出的费用问题。国通公司对尹发教妻女提交的住宿费单据不予认可，因尹发教妻女提交的收据无收款单位盖章，故原审法院不予认定；国通公司对尹发教妻女提交的交通费单据不予认可，因上述费用均发生在尹发教死亡前后，故原审法院予以认定，但2018年4月26日的两份加油证据系同一笔费用，应按一项计算。对于尹发教妻女提交的餐费证明，国通公司不予认可，因餐费不属于赔偿范围，原审法院不予认定。综上，原审法院确认尹发教妻女因办理尹发教丧葬事宜支出费用为2,356元。
原审法院认为，尹发教与国通公司之间的旅游合同合法有效，双方均应按约履行相关义务。国通公司作为从事旅游服务的专业机构，有义务了解旅游者的个人健康信息，告知旅游者是否适合参加旅游活动。国通公司未要求尹发教填写旅游合同报名表，未对尹发教是否适合参加旅游活动进行告知，亦未告知其具体行程安排，上述行为已构成违约。国通公司的违约行为与尹发教死亡之间有因果关系，根据原因力大小，原审法院酌定国通公司应承担10%的赔偿责任。因国通公司在第三人处投保了旅行社责任保险，根据合同约定，第三人应承担保险责任。国通公司虽未按约为尹发教投保旅游意外险，但尹发教非因意外事故死亡，不属于保险事故，国通公司的该违约行为并未给尹发教妻女造成损失，故国通公司不应承担责任。综上所述，尹发教妻女请求第三人在保险责任范围内赔付死亡赔偿金367,916元、丧葬费29,458.5元、办理丧葬事宜费用2,356元的请求，原审法院予以支持，其超出部分请求原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，原审法院判决：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效后十日内给付张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞保险金39,973.05元[（367,916+29,458.5+2,356）×10%]。二、驳回张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞对青岛国通国际旅行社有限公司的诉讼请求及其它诉讼请求。一审案件受理费7,336元，减半收取3,668元，由张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞负担3,302元，第三人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担366元。
本院经审理查明，四上诉人自其一审起诉时至一审辩论终结前始终系诉请判令被上诉人国通公司向其承担赔偿责任，且在此期间并未变更其诉讼请求。
本院于2019年5月20日就本案进行调查时，曾要求被上诉人详述尹发教在其去世前参加的旅游项目和具体行程。被上诉人承诺其将于2019年5月27日前就上述问题向本院作出详细的书面答复，并称其若届时未向本院作书面答复，由其承担不利法律后果。而被上诉人至本判决作出之日仍未依其承诺就上述问题向本院作书面答复。
再查明，涉案旅游合同清楚记载如下内容：本合同为示范文本，供中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）旅行社与旅游者之间签订团队境内包价旅游合同时使用（不含赴港、澳、台地区旅游及边境游）。涉案旅游合同就旅游费用作如下约定：成人每人478元、儿童和60岁以上人员每人378元。
又查明，上诉人与被上诉人均确认尹发教在去世前与他人未曾发生过争吵或其他冲突。上诉人称尹发教无心脑血管、高血压等既往病史，并称尹发教在去世前从未因病住院也从未作过体检。被上诉人确认其在尹发教报名参加其组织的本次旅游时未曾询问尹发教的身体状况，也未举证证明其曾向尹发教告知参加涉案旅游活动或可遭受的风险。
被上诉人国通公司与第三人青岛人保公司均确认，若尹发教在参加涉案旅游时曾投保旅游意外险，尹发教在旅游途中亡故会获得保险赔偿。第三人青岛人保公司还称每个自然人每次仅可购买一份旅游意外险，最低保费一般是每份80元，最低保险赔付额是10万元。
还查明，被上诉人国通公司称涉案旅游合同虽记载其向旅游者赠送旅游意外险，但称其实际未向尹发教赠送旅游意外险应视为其赠与行为依法不成立。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，首先，因上诉人指称被上诉人在涉案旅游活动中组织尹发教等人攀登陡峭的八达岭长城且长时间组织参观多个景点而不休息，致使尹发教身体过度疲劳而诱发猝死，而被上诉人作为涉案旅游活动的组织者，应提供其组织的旅游项目详单和具体行程安排以反驳上诉人的上述事实主张，但被上诉人既未提交任何证据证明其所安排涉案旅游项目和具体行程设计适合尹发教等老年人参加，也未就其所组织涉案旅游活动的具体详情向本院作任何书面答复，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人应就此承担举证不能的法律后果，本院推定上诉人关于被上诉人组织涉案旅游活动不当从而诱发尹发教过劳猝死的主张成立。被上诉人虽抗辩主张尹发教系因其自身健康原因导致猝死，但上诉人对此予以否认，而被上诉人就其此项抗辩主张仅以其单方陈述为凭，并未提交任何证据予以证明，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外”，本院对被上诉人的上述抗辩主张依法不予采纳。因此，被上诉人不仅对尹发教构成违约，且对尹发教之亡故负有不可推卸的责任。
其次，因被上诉人国通公司与第三人青岛人保公司在本案中均确认，若尹发教在参加涉案旅游时曾投保旅游意外险，尹发教在旅游途中亡故会获得保险赔偿，故本院确认尹发教若曾投保旅游意外险其将获保险赔偿的事实。虽然我国旅游法规定旅游经营者应提示旅游者购买人身意外伤害保险，但因涉案旅游合同明确记载由被上诉人向旅游者赠送旅游意外险，而被上诉人并未举证证明尹发教曾明确向其表示拒绝接受此项赠送或曾明确表示其不同意投保旅游意外险，则据此可认定尹发教系基于其对被上诉人所作“赠送旅游意外险”承诺的信赖而未曾自行投保旅游意外险。被上诉人虽抗辩称其实际未向尹发教赠送旅游意外险应视为其赠与行为依法不成立，但本院对其此项抗辩主张不予支持，理由如下：一是涉案旅游合同为包价旅游合同，被上诉人提供的各项旅游服务和外延服务对应的价款均未具体量化而皆已包含在尹发教所交旅游团费中，此亦包括被上诉人承诺赠送的旅游意外险保费，应将涉案旅游合同当事人双方的权利义务作为整体看待而不应加以分项割裂。二是被上诉人在涉案旅游合同中作出向尹发教赠送旅游意外险的承诺并不属于赠与合同调整范畴。赠与合同指向的对象系赠与人依法享有所有权或处分权的财产而非某项服务，被上诉人援引赠与合同规范抗辩主张其向尹发教赠送旅游意外险因未付诸实施而不成立，无法律依据。三是被上诉人承诺向旅游者赠送旅游意外险属其吸引旅游者报团增加其竞争力的促销举措，系其向旅游者承诺履行的合同义务。正是因被上诉人作出此项承诺，尹发教才未自行投保旅游意外险。被上诉人未为尹发教投保旅游意外险已构成违约乃至对作为旅游消费者尹发教的诈欺，现被上诉人以其未实际向尹发教赠送旅游意外险应视为其此项承诺不成立为由意图脱责，显然有违民法的诚信原则。
再次，虽然我国旅游法规定旅游者购买接受旅游服务时应向旅游经营者如实告知旅游活动相关个人健康信息，但因上诉人称尹发教无心脑血管、高血压等既往病史，并称尹发教在去世前从未因病住院也从未作过体检，由此可推知即使尹发教曾向被上诉人告知其个人身体健康信息也一定是身健无恙的状况，无须被上诉人给予特别关照和注意，则安排其参加某些可引发过度疲劳的项目也不应全部归咎于被上诉人；尤其是尹发教从未作过体检，则其是否具有潜隐疾患既非被上诉人可知悉，也非尹发教本人可明晓，由此亦可推知尹发教对其自身健康状况并不十分清楚遑论采取预防措施，因此，即使尹发教曾向被上诉人告知其个人健康信息，也不宜认定其已做到如实告知，尹发教就此对被上诉人也已构成违约。而因尹发教已经亡故，其在生前是否曾向被上诉人告知其个人身体状况，应由被上诉人负责记录并予举证。即使尹发教确未曾在参加涉案旅游活动前向被上诉人告知其个人身体状况，被上诉人也应将此事实予以记录并由尹发教签字确认，否则在旅游者死亡而其实际在生前曾告知旅游经营者身体状况的情形下，旅游经营者出于其或可担责的利益考量会隐瞒旅游者曾向其告知个人身体状况的证据，此显然不利于旅游消费者的权益保护和旅游业的健康发展。在本案中固然不宜认定尹发教曾向被上诉人如实告知其个人健康信息，但被上诉人主张尹发教故意隐瞒其身体健康状况，仍须就其此项事实主张予以举证证明，否则被上诉人应就此承担举证不能的法律后果；因被上诉人并未举证证明尹发教故意向其隐瞒身体健康信息，故本院对被上诉人的此项抗辩主张不予支持。
最后，虽然被上诉人既未举证证明尹发教故意隐瞒其身体状况，也未举证证明尹发教猝死系因其自身疾病导致，且上诉人关于被上诉人组织旅游活动不当从而诱发尹发教过劳猝死的主张可成立，但因尹发教属具有完全民事行为能力的成年人，其对自己的身体疲劳程度应有直观而真切的感受，其在参加被上诉人组织的旅游活动过程中应可因劳累而感到不适，其完全可中止甚至终止参加某一具体项目的活动以获适当或充分的休息，使身体疲劳状况得以缓解甚至恢复体力和元气后再继续参加下一个旅游项目，不应在已疲惫的情况下还强撑身体继续参加活动，其对自己的过劳猝死也负有一定的过错。综合考量尹发教与被上诉人各自的违约情形和过错程度、旅游经营者与旅游消费者各自对旅游安全的注意程度和尹发教亡故时所处场所等因素，本院认为被上诉人应对尹发教的亡故承担70%的责任，即被上诉人应赔偿上诉人死亡赔偿金和丧葬费等各项损失合计279,811.35元[（367,916+29,458.5+2,356）×70%]。因上诉人自其一审起诉时至一审辩论终结前始终系诉请判令被上诉人国通公司向其承担赔偿责任，且在此期间并未变更其诉讼请求，故上诉人在二审中请求判决第三人青岛人保公司在保险责任范围内承担赔偿责任不属于本案审理范围，本院依法对上诉人的此项上诉请求在本案二审中不予受理和审理。而因原审法院判决第三人青岛人保公司在本案中向上诉人赔偿39,973.05元，第三人青岛人保公司并未就此提起上诉，此系第三人青岛人保公司对其诉讼权利自愿所作处分，本院对此予以尊重。若被上诉人国通公司在向上诉人支付赔款后依法依约可向第三人青岛人保公司进行追偿，其可另行向第三人青岛人保公司主张权利。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、第七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初7513号民事判决。
二、被上诉人青岛国通国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞赔偿279,811.35元。
三、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起10日内在39,973.05元范围内与被上诉人青岛国通国际旅行社有限公司共同向上诉人张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞承担赔偿责任。
四、驳回上诉人张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3,668元，由上诉人张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞负担1,117元，由被上诉人青岛国通国际旅行社有限公司负担2,551元；本案二审案件受理费6,736元，由上诉人张风梅、尹丽霞、尹丽芳、尹风霞负担2,052元，由被上诉人青岛国通国际旅行社有限公司负担4,684元。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一九年七月二十九日
法官助理 纪 雪
书记员 刘欣瑜
书记员 彭晓凤