山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终4479号
上诉人（原审原告）：山东合富辉煌房地产顾问有限公司，住所山东省济南市市中区万达广场。
法定代表人：罗广滨，总经理。
委托诉讼代理人：李全鹏，山东华赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔志明，山东华赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛福元九合投资顾问有限公司，住所山东省青岛市市南区香港中路59号国际金融中心。
法定代表人：袁生传，董事。
委托诉讼代理人：江建建，山东慧勤律师事务所律师。
上诉人山东合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富公司）因与被上诉人青岛福元九合投资顾问有限公司（以下简称福元公司）委托合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初291号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭于2019年5月24日审理了本案。本案现已审理终结。
合富公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判福元公司支付代理销售佣金901156元并支付以901156元为本金按日万分之二从2016年3月9日起至实际清偿之日计算的违约金；2.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，《合作终止协议》第一部分约定的内容系附期限且履行期限约定不明的民事法律行为，合富公司有权要求履行付款义务。1.《合作终止协议》中第一部分约定的内容系附期限的民事法律行为，而非原审法院认定的附条件的民事法律行为。《合作终止协议》第一部分约定销售佣金103732.18元和199995.81元，福元公司按照与项目开发商青岛中能文化旅游投资有限公司（以下简称中能公司）约定收取相应费用后于三日内支付合富公司。该条款明显不适用民法通则第六十二条规定，上述义务系必须要履行的义务和必然要发生的事实，系一个期限的概念，不是一个条件的概念，并无不付款的意思表示。2.合富公司能否向福元公司主张合法权利取决于福元公司是否采取了相应民事法律行为，明显不公平，原审法院认定错误。合富公司已按协议履行了全部义务，福元公司应支付价款。福元公司与中能公司《营销策划及销售代理合作解除协议》对中能公司向福元公司付款期限有明确约定，才与福元公司在《合作终止协议》上如此约定。协议签订后，福元公司未向其付款，也未向中能公司主张任何权利。将《合作终止协议》上的约定理解为附条件，违背了公平原则。两者系独立的法律关系，具有相对性。3.《合作终止协议》上第一部分的约定系履行期限约定不明的附期限的民事法律行为，合富公司有权随时要求福元公司支付佣金。二、原审判决适用法律错误，福元公司不能按合同约定办理房屋过户手续系消极事实，合富公司无法证明福元公司不能从事何种民事法律行为。2016年3月9日签订《合作终止协议》，但福元公司至今未履行房屋过户及交付义务。福元公司不履行房屋过户及交付义务系消极事实，无法证明。应由福元公司举证证明能够向合富公司履行房屋过户及交付义务。
福元公司辩称，原审法院认定事实清楚、适应法律准确，请求法院依法驳回上诉请求。一、合富公司共完成代理销售佣金901156元，其中597428元代理销售佣金双方以协议形式已确定将项目开发单位中能公司抵顶给福元公司的位于瑞士小镇英格堡家园16号1单元801户房屋直接抵顶给合富公司，抵顶协议是福元公司与合富公司的真实意思表示，该抵顶行为已得到中能公司的确认，在双方签订抵顶协议后即视为福元公司与合富公司就金额为597428元的佣金已经履行完毕，合富公司无权再向福元公司主张该部分佣金；尚未支付的佣金仅303728元。二、福元公司与合富公司签定的《英格堡家园项目营销策划及销售代理合作协议》第三条第3款“甲方应在每次收取该项目开发单位（即中能公司）所支付的佣金后的一周内，将乙方对应的底价佣金支付给乙方”和2016年3月9日的《合作终止协议》第二条第1款“待甲方全额收取此款项后三日内支付乙方款项”，上述付款约定均是双方的真实意思表示，上述付款可以理解为合富公司在签订上述协议时对项目开发商中能公司何时付款内心并不确定，在该心理状态下，合富公司同意与福元公司签订该付款条款，即合富公司是同意以中能公司先向福元公司付款后、福元公司再向其付款的付款条件，该约定并未违反国家法律的强制性规定，双方均应当按协议约定履行。因此该付款条款应为双方约定的付款条件，而非合富公司主张的付款期限。现合富公司所诉佣金因中能公司未向福元公司付款，根据协议约定合富公司主张支付佣金的付款条件尚未成就，且合富公司在提起本案诉讼时已申请法院查封了福元公司对中能公司享有的债权，合富公司对中能公司未付款的事实是清楚、知晓的，在付款条件尚未成就的情况下，合富公司诉求福元公司提前支付款项与协议约定不符。三、合富公司诉求支付违约金以及违约金的标准、起始日期均无合同依据和法律依据，且金额过高。合富公司依据与福元公司于2014年11月15日签定的《英格堡家园项目营销策划及销售代理合作协议》主张日万分之二的违约金，该协议在双方于2016年3月9日签订《合作终止协议》后，根据《合作终止协议》第三条第1款约定已经废除，合富公司主张日万分之二的违约金已无合同依据；《合作终止协议》第二条第1款约定，福元公司向合富公司付款的前提条件是福元公司收到中能公司支付的佣金，至今中能公司未向福元公司支付佣金，福元公司向合富公司付款的条件尚未成就，在付款条件尚未成就的情况下，福元公司不存在延期支付佣金的行为，无须承担违约责任；即使合富公司请求参照双方于2014年11月15日签定的《英格堡家园项目营销策划及销售代理合作协议》支付违约金，根据该协议第四条第2款约定，适应违约金的前提条件是首先中能公司已向福元公司付款，但福元公司在收到中能公司款项后未向合富公司支付款项；其次，在符合前述条件的基础上，合富公司应当再向福元公司发出催款通知，合富公司在接到催款通知后30个工作日仍未付款。而事实是，中能公司既未向福元公司付款，福元公司向合富公司付款条件尚未成就；合富公司原审庭审中又未举证证明向福元公司发出催款通知。因此合富公司主张支付违约金无依据。四、合富公司向福元公司主张代理销售佣金，应当承担折抵房屋未办理签约的举证责任及其法律后果。原审时福元公司已提交证据证明中能公司将位于瑞士小镇英格堡家园16号1单元801户房屋抵顶给福元公司，福元公司又与合富公司签订协议约定将该房屋抵顶给合富公司，合富公司以该房屋抵顶佣金的行为具有合法依据。现合富公司向福元公司主张该抵顶部分佣金，应适应一般举证原则，即谁主张谁举证，而不应适应特殊举证原则。原审法院就举证责任的审判意见正确。综上，请查明事实后，依法驳回上诉请求。
合富公司向原审法院起诉请求：1.福元公司支付代理销售佣金901156元；2.福元公司向合富公司支付以901156元为基数，自2016年3月9日（终止协议签订之日）起至实际给付之日止，按年利率7.3%计算的违约金；3.诉讼费用由对方承担。
原审法院查明，2014年11月15日，合富公司（乙方）与福元公司（甲方）签订《“英格堡家园”项目营销策划及销售代理协议》，约定由乙方接手甲方承接的“英格堡家园”项目的相关销售工作。第三条第二款对支付时间进行了约定“甲方应在每次收取项目开发单位所支付的佣金后的一周内，将乙方对应的底价佣金支付给乙方，乙方给甲方出具有效凭证”。第四条、经双方协商一致，可以解除合同。甲方未按本合同的约定日期足额支付服务费时，乙方应首先向甲方发出催款通知；若乙方发出催款通知后30个工作日内甲方仍未付款，从催款通知发出后第31日起，每拖延一日承担应付款万分之二的违约金。
合富公司提交福元公司（乙方）与中能公司（甲方）《营销策划及销售代理合作解除协议》一份，该协议载明甲方尚欠乙方代理销售佣金465919.95元，其中全款到账佣金219011.54元，此款项甲乙双方签订本协议后3日内甲方一次性支付给乙方；未到账佣金246908.41元，此款项于2016年5月31日之前，由甲方一次性支付给乙方。中能公司于2016年2月20日在此协议上盖章，福元公司于2016年2月23日在此协议上盖章。
2016年3月9日，合富公司（乙方）与福元公司（甲方）签订《合作终止协议》，约定因协议服务期限终止，经友好协商，达成终止协议。对福元公司应付给合富公司的佣金分两部分作了约定。第一部分约定项目开发商共欠甲方未清算佣金465919.95元，其中全款到账佣金219011.54元，待甲方全额收取此款项后三日内，支付乙方103732.18元。未到账佣金246908.41元，待甲方全额收取此款项后三日内，支付乙方199995.81元。第二部分约定，甲方将原本项目开发商冲抵给甲方的位于青岛市城阳区户转给乙方，作价597428元。同时甲方积极配合乙方进行该房屋的签约办理。该协议约定，本协议达成后，原甲乙双方签订的英格堡项目合作协议终止废除，双方尚未清算的费用按本协议约定执行。
合富公司主张冲抵的房屋并未办理至合富公司确认签约的落户人郑荣山名下，但未提交相应证据予以证明。
原审法院另查明，福元公司于2018年11月6日向原审法院提起诉讼，诉请中能公司支付代理销售佣金等共计1100000元。
原审法院认为，本案系委托合同纠纷。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定主张权利，履行义务。根据《合作终止协议》中第一部分约定的内容，合富公司系明知项目开发商尚欠福元公司佣金的情况下与福元公司签订《合作终止协议》，协议中亦明确约定项目开发商向福元公司支付佣金后，福元公司再向合富公司支付代理销售佣金。这是双方真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。双方在《合作终止协议》中明确约定了报酬的支付方式，合富公司未举证证明项目开发商已向福元公司支付了相应佣金且福元公司已起诉项目开发商中能公司要求支付佣金，合富公司在此情况下向福元公司主张代理销售佣金违反了双方《合作终止协议》的约定，于法无据，不予支持。根据《合作终止协议》中第二部分约定的内容，“双方协商，甲方将原本项目开发商冲抵给甲方的位于青岛市城阳区户转给乙方，作价597428元整。同时甲方积极配合乙方进行该房屋的签约办理”。该约定是双方真实的意思表示。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提交证据加以证明，未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合富公司主张冲抵的房屋并未办理至合富公司确认签约的落户人郑荣山名下，应当提交相应证据予以证明。但合富公司未能提交证据证明双方约定以房抵债不能实现，故合富公司要求福元公司支付销售佣金597428元，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回山东合富辉煌房地产顾问有限公司的诉讼请求。原审案件受理费12812元，由山东合富辉煌房地产顾问有限公司负担。保全费5000元，由山东合富辉煌房地产顾问有限公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
合富公司提交中能公司开发的夏塔路118号不动产登记信息查询。拟证明：1.涉案的抵顶房屋已被多轮查封，已经无法交付。2.中能公司有大量诉讼和执行案件，该公司现已资不抵债。福元公司质证称，对真实性无异议，但该证据不是新证据，且双方已协议书的形式已经确认房屋的落户人郑荣山，根据双方协议约定，福元公司仅负有协助合富公司进行房屋签约的义务，该义务是辅助性的，具体办理房屋签约手续系合富公司的义务。因此涉案房屋是否办理签约等的法律后果应由合富公司自行承担。根据该证据显示限制查封的期限是自2018年5月开始，而双方签订协议的时间是2016年3月9日，因为合富公司怠于行使自己的签约义务，导致涉案房屋被查封。双方对真实性无异议，予以确认。
二审经审理查明，合富公司提交《青岛市不动产登记信息》显示包括涉案房屋在内的中能公司开发的诸多楼号的房屋被抵押给他项权利人中国工商银行股份有限公司麦岛支行，抵押期限自2014年1月20日至2016年1月20日。之后陆续有部分房屋被注销抵押登记。之后又有他人轮候查封，在2018年5月20日至2021年5月22日查封中还包含本案涉案房屋。
二审庭审中，询问双方签订以房抵款协议后是否要求履行及证据时，合富公司称“要求过，但被上诉人一直拖延，说中能不给他们交付房屋”、“没有证据。被上诉人直到我们起诉之后才起诉中能索要债权”。福元公司称“签订协议后签约手续都是上诉人直接跟中能公司沟通，具体情况被上诉人不清楚”。
询问房屋的所有权时，福元公司称“签订协议时就是中能公司，是我们跟中能签订协议后没有办理过户，我们又跟上诉人签订的协议，并且上诉人指定房屋签约人郑荣山”。合富公司称“被上诉人所述不是事实。合作终止协议是双方签订的协议，该协议对中能公司无约束力，上诉人无法凭该协议直接联系中能公司主张房屋所有权。而上诉人多次要求被上诉人按合同约定履行义务，被上诉人至今没有履行，直至上诉人起诉后，被上诉人才起诉中能公司”。
询问现在小区是情况时，双方均称“不清楚”。
询问涉案房屋的查封和抵押时间时，合富公司称“2014年办理的抵押，直到2017年才注销。提交青岛市不动产登记信息，证明合作终止协议签订时涉案房屋处于抵押状态，也无法过户”。福元公司称“对证据的真实性没有异议，但该证据非新证据，根据该证据第16-25页可以看出中能公司涉定抵押的为在建建筑物抵押，即签约人只要办理了签约手续，抵押登记是可以陆续撤销的，被上诉人认为上诉人是怠于行使签约手续，导致房屋未被撤销抵押登记，由此产生法律后果由上诉人自行承担”。
询问福元公司和中能公司案件情况时，福元公司称“2019年5月29日开庭”。合富公司称“不清楚情况，我们仅知道被上诉人已经起诉中能公司”。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，在项目开发商中能公司尚欠福元公司佣金情况下，合富公司与福元公司签订《合作终止协议》，明确了上述内容，并明确约定项目开发商向福元公司支付佣金后，福元公司再向合富公司支付代理销售佣金。现福元公司在原审法院已对中能公司提起诉讼主张佣金，双方约定的条件并未成就，合富公司也无证据证实存在福元公司故意使条件不成就的情形，故原审法院判决驳回合富公司的该主张，并无不当。合富公司认为上述条件系附期限的上诉理由不成立，不予支持。
2016年3月9日，合富公司与福元公司签订《合作终止协议》时，约定福元公司将原本项目开发商，即中能公司冲抵给福元公司的位于青岛市城阳区户转给合富公司，作价597428元。此时，涉案房屋与该项目的一大部分房屋均处于查封状态。即在双方签订《合作终止协议》时，该房屋系处于查封状态的，合富公司作为受托销售方应是知晓的；或者合富公司应在签订《合作终止协议》前确认房屋的状况。现合富公司与福公司签订《合作终止协议》，就应收该协议约定的约束，毕竟查封措施系临时性措施，涉案房屋的所有权未最终确定。与涉案房屋同时被查封的许多房屋之后存在陆续解封的情形，合富公司应积极与福元公司、中能公司协调，签订购房合同，取得房屋所有权。若涉案房屋最终被他人实现抵押权，合富公司才有权利向福元公司主张与房屋对应的价值的佣金。现合富公司直接要求福元公司支付款项的理由不成立，原审法院不予支持，并无不当。合富公司的该上诉理由不成立，不予支持。
综上，上诉人合富公司的上诉理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12812元，由上诉人合富公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一九年七月二十二日
书记员 李德军
书记员 隋欣孜