山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终3882号
上诉人（原审原告）：上海迈动医疗器械股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区蔡伦路780号3楼F座。
法定代表人：**，总经理。
委托诉讼代理人：刘阳生，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李明燕，女，1979年9月21出生，汉族，住山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：秦青，北京中银（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：臧文晶，北京中银（青岛）律师事务所实习律师。
原审第三人：山东元田人力资源管理咨询有限公司，住所地山东省青岛市市南区太平路51号26层2610-2618室。
法定代表人：隋丽丽，总经理。
上诉人上海迈动医疗器械股份有限公司（以下简称迈动医疗器械公司）因与被上诉人李明燕、原审第三人山东元田人力资源管理咨询有限公司（以下简称元田人力资源公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迈动医疗器械公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、李明燕构成旷工的事实清楚。《员工手册》制定程序合法，李明燕已经签署，该《员工手册》对其有约束力。2014年11月20日，上诉人公司的7名职工代表在职工代表大会上讨论通过了《员工手册》，该《员工手册》是上诉人通过民主程序制定，符合法律规定。一审不根据证据认定事实是错误的，应当予以更正。2017年3月18日，李明燕签收了该《员工手册》，作为公司员工，李明燕对旷工的后果是明知的，该《员工手册》对公司和李明燕本人有约束力。2017年1月13日，李明燕与公司确认当年度的销售指标，第一季度销售指标为30万元，第二季度销售指标为60万元，第三季度销售指标为70万元，第四季度销售指标为240万元；而李明燕实际完成率为第一季度实际完成金额为11．08万元，完成率43％，第二季度实际完成2.05万元，实际完成率只有4％，因为李明燕是居家办公，公司对其工作时间、工作地点无法准确监督，双方联系主要是电子邮件和电话，李明燕的工作时间全凭其个人主动，公司无法控制，面对被上诉人第二季度如此低的销售业绩，公司依然按期发放其工资并支付其社保待遇。如此低的完成率，公司对其进行培训是合理的。2017年7月27日，上诉人向被上诉人发送了培训通知，要求被上诉人于8月1日到公司培训，20l7年8月1日至3日，被上诉人连续三天拒绝到公司培训，也不接听公司电话，上诉人根本联系不上被上诉人，公司无法对其工作、培训进行管理、控制，上诉人在连续七天之内不能联系上被上诉人且被上诉人不能给出一个合理的理由，在正常的工作时间内被上诉人没有理由故意失踪，应当认定为旷工。上诉人根据《员工手册》解除劳动合同合理合法。2017年8月8日，上诉人通过电子邮件以邮件的形式向被上诉人送达了《解除劳动合同通知书》，李明燕在仲裁时向仲裁部门提交的《解除劳动合同通知书》是上诉人通过电子邮件向被上诉人送达的。在此之前，上诉人还分别在2017年7月27日向其发送了培训通知，在2017年8月1日至3日三次发放了警告信，20l7年8月7日向其发送了解除劳动合同的通知和《解除劳动合同通知书》，被上诉人仅仅称接收到2017年8月7日的邮件，之前的邮件却称没有收到，于理不合。请二审法院查清事实，对被上诉人连续旷工七天之久的行为予以认定，依法支持上诉人的诉讼请求。一审认为上诉人未告知被上诉人培训内容、培训期限及培训费用额，而认定上诉人行为欠妥。该认定不当。二、被上诉人处依然留存有上诉人的两张防褥疮海绵床垫和一件三维深度旋进式振动按摩器没有返还给上诉人，在被上诉人正式返还以上产品前，上诉人缓发其2017年7月份工资合情合理。请法院予以支持。
李明燕辩称，一审判决正确。员工手册不合法，其没有旷工。
迈动医疗器械公司向一审法院起诉请求：1.判令不支付李明燕违法解除劳动合同赔偿金19500元；2.判令不支付李明燕2017年7月工资6500元；3.判令不支付李明燕2016年未休年休假工资1793.10元。
一审法院认定事实：当事人无争议的事实：李明燕于2016年4月5日入职迈动医疗器械公司处，双方签订了期限自2016年4月5日至2019年4月4日止的劳动合同，约定：李明燕同意迈动医疗器械公司根据工作需要聘用其担任养老事业部门的销售经理岗位，李明燕在迈动医疗器械公司的工作地点为山东青岛；李明燕税前工资为6000元。2017年8月8日，迈动医疗器械公司向李明燕作出《解除劳动合同通知书》，载明：鉴于李明燕在合同履行期间，连续旷工三日以上，根据公司《员工手册》附件六中违纪处分第8条规定，无正当理由连续旷工三日以上，视为严重违反公司规章制度，决定与李明燕解除劳动合同。现解除劳动合同手续已办理完毕。2016年4月至6月期间，李明燕的实发工资分别为5565.34元、5855元、4120.80元。2016年7月至2017年4月期间，李明燕的实发工资均为5018元。2017年5月至6月期间，李明燕实发工资分别为5028.80元、5029.70元。迈动医疗器械公司未支付李明燕2017年7月工资。
元田人力资源公司为李明燕缴纳2016年5月至2016年11月期间的社会保险费，双方系代缴社会保险费关系。后，李明燕向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决迈动医疗器械公司、元田人力资源公司：1.支付李明燕2017年7月工资6500元；2.支付李明燕2017年8月1日至8日期间的工资1733元；3.确认解除劳动合同违法，并支付违法解除劳动合同赔偿金19500元；4.支付2016年4月至2017年8月期间的年休假工资2769.59元；5.办理档案和社会保险关系转移手续。2017年11月13日，该委作出青劳人仲案字[2017]第557号裁决：1.确认迈动医疗器械公司于2017年8月8日解除李明燕劳动合同关系的行为违法，迈动医疗器械公司支付李明燕违法解除劳动合同的赔偿金19500元；2.迈动医疗器械公司支付李明燕2017年7月工资6500元；3.迈动医疗器械公司支付李明燕2016年未休年休假工资1793.10元；4.迈动医疗器械公司为李明燕办理档案和社会保险转移手续；5.驳回李明燕的其他仲裁请求。现迈动医疗器械公司不服，诉至法院。对有争议证据的认定：1.迈动医疗器械公司提供旷工警告信、旷工告知书电子邮件打印件一宗，载明收件人均为“mingyan.li”；旷工警告信的发送时间分别为2017年8月1日、2017年8月2日、2017年8月3日；旷工告知书的发送时间为2017年8月4日，载明“鉴于您在合同履行期间，拒绝培训，连续旷工三日以上……希望您在8月7日上午9点前赴迈动医疗器械公司（地址：上海市静安区江宁路293号302室）说明情况并接受培训，否则本公司将与您解除劳动合同。”证明迈动医疗器械公司要求李明燕自2017年8月1日开始到上海参加培训，李明燕不服从管理，拒绝参加，应视为旷工，公司在解除劳动关系前于8月4日已经进行解除劳动关系的催告，但李明燕置之不理，违反公司制度，公司与其解除劳动关系合法。李明燕质证称，该宗证据系打印件，对其真实性及证明事项均提出异议，并称培训没有期限，费用自理，不符合常规，且迈动医疗器械公司曾要求李明燕自行离职。法院认为，该宗证据均系打印件，迈动医疗器械公司并未当庭演示原始载体，李明燕亦不予认可，故对该宗证据的真实性，无法确认，其证明力不予采信。2.迈动医疗器械公司提供《员工手册》、职工代表会议决议、声明和确认签收书（载明“确认知悉迈动医疗器械公司《员工手册》”，并有“李明燕”签字，签署日期为2017年3月18日）各一份。《员工手册》附件六中2.2.1违纪处分第8条规定，员工存在无正当理由连续旷工三日以上或一年内累计旷工七日以上、或无任何理由与公司失去联系累计五日以上的行为，视为严重违反公司规章制度。公司可立即解除劳动合同。职工代表会议决议载明：时间为2014年11月20日，出席职工代表大会人数为7人，内容为关于讨论迈动公司《员工手册》草案内容决议，出席会议的公司职工一致同意《员工手册》内容决议，并均签字确认。证明：《员工手册》经职工大会民主程序表决通过，对公司员工具有约束力，李明燕亦签收并知悉《员工手册》的内容，应当遵守，公司有权对其连续三日旷工的行为进行处理。李明燕质证称，对《员工手册》、声明和确认签收书的真实性均无异议，但不能证明李明燕收到的《员工手册》与迈动医疗器械公司提交的《员工手册》一致；对职工代表会议决议的真实性提出异议，该会议决议未在仲裁阶段提供，不应具有证明力，且不符合制定《员工手册》的法定程序，不具有合法性。法院认为，根据李明燕的质证意见，对《员工手册》、声明和确认签收书的真实性，予以确认，认定李明燕签收并知晓《员工手册》的事实成立，但迈动医疗器械公司仅提供由七名职工参加的职工代表会议决议并不足以证明《员工手册》经过民主程序制定，故对职工代表会议决议的证明力不予采信。3.迈动医疗器械公司提供工资表一份，证明李明燕自2016年5月至2017年7月期间每月应发工资为6000元。李明燕质证称，该证据系打印件，真实性不予认可，主张工资应为6000元加上交通补助费500元，其中交通补助费通过转账方式发放，并提供活期存款账户交易明细证明工资发放情况。法院认为，迈动医疗器械公司提供的工资表载明的实发工资数额与李明燕提供的活期存款账户交易明细载明的工资发放数额一致，予以确认，李明燕主张的交通补助费因未提供证据予以证明，不予采信，认定李明燕月工资为6000元。4.李明燕提供OR系统截图打印件一宗，证明李明燕2017年8月1日至8月8日期间正常提供劳动。迈动医疗器械公司对该证据的真实性提出异议，并主张该证据不能证明李明燕实际工作。法院认为，该证据系截图打印件，且李明燕未能当庭演示原始载体，故对该证据的真实性，无法确认。5.李明燕提供社保缴费记录一份，显示李明燕2013年12月至2016年9月期间养老保险缴费时间累计已满1年，证明李明燕应休带薪年休假天数为5天。迈动医疗器械公司质证称，该证据的真实性无法确认，缴纳时间亦不连续，不认可李明燕应休带薪年休假为5天，且李明燕在迈动医疗器械公司处工作时无规定的工作时间、地点，为居家办公，其工作时间和地点公司也未进行考核，因此不应再向其支付带薪年休假工资。法院认为，迈动医疗器械公司虽对该证据的真实性提出异议，但未能举证反驳，故对该证据的真实性，予以确认，认定李明燕每年享受应休带薪年休假天数为5天。一审法院认为，李明燕与迈动医疗器械公司签订的期限自2016年4月5日至2019年4月4日止的劳动合同依法成立，双方当事人均应严格履行。劳动合同履行过程中，迈动医疗器械公司以李明燕连续旷工三日以上为由解除双方的劳动合同。现双方因解除劳动合同产生争议，迈动医疗器械公司作为用人单位应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。本案中，迈动医疗器械公司虽主张李明燕未按公司通知于2017年8月1日前往上海培训构成旷工，但依据劳动合同的约定，李明燕工作地点为青岛，迈动医疗器械公司安排李明燕前往上海进行培训，其并未提供有效证据证明已通知李明燕培训内容、培训期限及培训费用承担等具体培训事宜，其仅以李明燕未前往上海培训为由认定李明燕构成旷工欠妥。另迈动医疗器械公司提供的证据亦不足以证明《员工手册》经过民主程序制定。据此，认定迈动医疗器械公司与李明燕解除劳动合同违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”的规定，迈动医疗器械公司应支付李明燕违法解除劳动合同赔偿金18000元（6000元×1.5个月×2）。对迈动医疗器械公司主张不予支付李明燕违法解除劳动合同赔偿金19500元的诉讼请求，予以部分支持。庭审业已查明，迈动医疗器械公司未支付李明燕2017年7月工资的事实成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，迈动医疗器械公司应支付李明燕2017年7月工资6000元。对迈动医疗器械公司主张不予支付李明燕2017年7月工资6500元的诉讼请求，予以部分支持。关于带薪年休假工资的问题，法院认为，李明燕于2016年4月5日入职迈动医疗器械公司处，双方于2017年8月8日解除劳动合同，结合李明燕每年带薪年休假天数为5天的事实，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人当年应当享受的年休假天数。”的规定，李明燕2016年应休带薪年休假天数为3天（271天÷365天×5天）。迈动医疗器械公司未能举证证明其已安排李明燕休带薪年休假或已向其支付相应的未休带薪年休假工资，应承担举证不能的法律后果。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，迈动医疗器械公司应支付李明燕2016年未休年休假工资1655.17元（6000元÷21.75天×3天×200%）。对迈动医疗器械公司主张不支付李明燕2016年未休年休假工资1793.10元的诉讼请求，予以部分支持。因李明燕及迈动医疗器械公司均认可解除劳动合同手续已办理完毕，故该项请求不再处理。判决：1.确认上海迈动医疗器械股份有限公司与李明燕解除劳动合同违法，上海迈动医疗器械股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李明燕违法解除劳动合同赔偿金18000元；2.上海迈动医疗器械股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李明燕2017年7月工资6000元；3.上海迈动医疗器械股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李明燕2016年未休年休假工资1655.17元；4.驳回上海迈动医疗器械股份有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人迈动医疗器械公司与被上诉人李明燕对双方签订的期限自2016年4月5日至2019年4月4日止的劳动合同没有异议。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否合法是本案二审双方争议的焦点。对此，本院认为，上诉人作为用人单位应对解除与被上诉人劳动合同的合法性承担举证责任。上诉人主张被上诉人未按公司通知于2017年8月1日前往上海培训构成旷工，以被上诉人连续旷工三日以上为由解除双方的劳动合同，但根据双方劳动合同的约定，被上诉人工作地点为青岛，上诉人通知被上诉人到上海进行培训，并未告知被上诉人培训内容、培训期限等具体培训事宜，被上诉人称之前上诉人曾告知与其解除劳动合同，因此，被上诉人对上诉人的培训提出合理怀疑，并未按时到上海培训亦合乎情理，上诉人仅以被上诉人未按时到上海培训为由认定李明燕构成旷工欠妥。一审认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同系违法解除并无不当。二审中，上诉人未能补充新的证据证明其解除与被上诉人之间劳动合同的合法性，其主张系合法解除的依据不足，本院不予支持。上诉人称被上诉人存有上诉人的两张防褥疮海绵床垫和一件三维深度旋进式振动按摩器，并主张返还，因与本案系不同的法律关系，本案不予处理。上诉人可另行主张权利。
综上所述，上海迈动医疗器械股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海迈动医疗器械股份有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长 孙向东
审判员 马 喆
审判员 龙 骞
二〇一九年七月十九日
书记员 阚玉龙
书记员 李珊珊