吴焕福、青岛伟航彩钢有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终5578号

上诉人（原审被告）：吴焕福，男，x年x月x日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人:崔焕照，山东雅圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:青岛伟航彩钢有限公司，住所地青岛市黄岛区开城路北、海西路西。

法定代表人：巫春伟，职务经理。

委托诉讼代理人：傅文仁，山东仁通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓晓，山东仁通律师事务所实习律师。

上诉人吴焕富因与被上诉人青岛伟航彩钢有限公司（以下简称伟航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15436号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人吴焕富及其委托诉讼代理人崔焕照、被上诉人伟航公司之委托诉讼代理人傅文仁和张晓晓参加了诉讼。本案现已审理终结。

吴焕富上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人没有履行合同义务，也就不存在因履行合同产生的损失。被上诉人没有任何证据证明其提供的构件是为履行合同制作并且是在履行合同的合理时间制作。二、《价格评估报告》中现场勘查的涉案钢构件明显与《鉴定意见书》照片显示的不是同一批，且钢柱的电焊切割痕迹明显是新加工的，墙面板、屋面板刚下生产线，拆件包装未拆。三、判决第二项的结果没有为双方解决纠纷，反而增加了新的纠纷。

伟航公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

伟航公司向一审法院提出诉讼请求：1.吴焕富赔偿损失62508.8元【梁6架：285米X20元/米=5700元、焊接铁板：280.5KgX3.6元/Kg=1009.8元、焊接人工费：30工X220元/工=6600元、柱10支：29.5米X78元/米=2301元、焊柱铁板：油漆500元、切割焊接人工费：15工X220元/工=3300元、檩条：491米X18元/米=8838元、顶板：390米X45元/米=17550元、墙板：230米X43元/米=9890元、预埋铁板材料和人工费：1500元、预埋檩条：200元、施工现场人工费：1100元、折件：335米X12元/米=4020元】；2.吴焕富承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：伟航公司于2010年7月2日经工商登记依法注册成立，原名称为青岛顶天彩钢有限公司，经营范围包括加工、销售：彩钢瓦、C型钢、夹心复合板、活动板房、建筑围挡、铝合金门窗、钢结构、钢材以及货物进出口。2014年9月10日，吴焕富作为发包方、伟航公司作为承包方，签订《钢结构工程施工合同》，就建设工程施工事项协商一致，约定：工程名称为棉花加工厂房；工程规模为23米×14.9米×3.2米；工程内容为包括工程钢结构工程的测量、制作、运输、拼装、安装、除锈、平直、钻孔、成品矫正、支架等全部内容，详见双方签字认可的施工图纸设计内容；承包范围为除土建、水、电、暖、防火涂料项目外的全部施工图纸内有关钢结构分项工程的所有内容；承包方式为包工包料；施工安装总工期为24日历天，工期自预埋件安装结束开始养护之日起十五天后开始计算；质量标准为合格等级；本工程合同总价为8.6万元；签订合同付5万元，安装结束付清全款；当事人还就双方责任、工程结算、工程保修、违约责任、变更及技术要求等事项进行了明确约定。施工合同签订后当日，吴焕富向伟航公司支付工程款5万元。之后，伟航公司加工制作了基础预埋件，并且运到施工现场，但是没有安装。吴焕富另行委托案外人安装了上述基础预埋件，并且建成了棉花加工厂房。对于基础预埋件的价值，双方当事人在（2016）鲁0211民初3448号案件的法庭审理中一致认可为460元。2014年11月22日，青岛市黄岛区张家楼镇人民政府出具黄楼停字【2014】第398号《责令停止违法行为通知书》，内容为：经查实，逄增站未经张家楼镇人民政府批准擅自在建设钢结构棚一处，面积为146×18=2628㎡，违反了南政发（2008）第84号文件，要求停止该违法行为，立即拆除、恢复土地原貌，并于2014年11月23日到机关张家楼镇城市管理行政执法中队接受处理。该钢结构棚即吴焕富另行委托案外人建成的棉花加工厂房。2014年12月15日，吴焕富以伟航公司未按《钢结构工程施工合同》约定为其施工棉花加工厂房为由，诉求伟航公司返还工程款5万元、支付违约金5万元。该案在审理过程中，法院依据伟航公司的申请，依法委托青岛理工大学建筑设计研究院（以下简称大学研究院）对伟航公司所称由其制作的工件是否系双方签订的施工合同中约定的全部内容进行鉴定，若其制作的工件系双方施工合同中约定的工件，则再鉴定吴焕富因制作上述工件所造成的实际价值损失。2015年10月27日，大学研究院出具退函，称该单位工作人员已对该委托的涉案工程进行现场勘察，并通知鉴定申请人交鉴定费，但鉴定申请人至今未能交付鉴定费，按照相关规定特退回该鉴定委托。2015年12月14日，（2015）黄民初字第297号民事判决，认定双方签订的施工合同无效，判决伟航公司返还吴焕富工程款5万元。该民事判决书已经生效。（2016）鲁0211民初3448号案件在审理过程中，依据伟航公司的申请，依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（以下简称研究院公司）对上述鉴定内容再次进行了司法鉴定。2016年3月17日，在研究院公司制作的勘察笔录中，当事人一致同意使用大学研究院于2015年10月13日双方现场确认的笔录。2016年5月16日，研究院公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见：经现场数据和双方签订的合同进行对比，其所有钢构件均符合合同约定要求（部分钢构件需要在安装时进一步加工处理），系双方合同约定的工件；其钢构件数量和型号均在鉴定内容中进行表述，对于上述钢构件的价值及加工费用应由工程造价咨询单位按照本意见书中的钢构件数量和型号进行计算（在鉴定前已告知双方当事人，我单位不出具造价鉴定，收取的鉴定费中也不包含造价鉴定）。伟航公司预交鉴定费1万元。依据吴焕富的申请，依法通知鉴定人员赵森出庭接受当事人质询。赵森称，钢柱不统一系因是半成品，钢柱和物件尺寸基本和合同吻合，因合同没有约定具体的设计方案，因此可以根据现场实际再进一步加工，可以做到合同约定的钢构件，但不能确认就是为涉案工程加工的；鉴定依据是合同中手写部分及计数要求；关于钢柱锈蚀程度不同，系因没有做过防锈处理，其他的做过防锈处理；本鉴定单位采用的数据系大学研究院经过双方签字确认的数据，制作时本单位不能确认，只能根据现场确定；现场勘查时的檩条、屋面板、墙面板在《鉴定意见书》中均显示为照片，这些有无经过加工无法判断。对于上述《鉴定意见书》，伟航公司与吴焕富存在根本性分歧。伟航公司主张《鉴定意见书》应当作为认定事实的依据，理由如下：1.根据民诉法规定，专业性问题由专业机构作出专业鉴定结论为依据，当事人不能自己对专业性的问题作出结论；2.鉴定人员出庭对鉴定意见及吴焕富的发问均作出了合理解释，证实涉案构件符合合同要求，能够为吴焕富完成房屋建设；3.至于十根柱子尺寸不同，是专业问题，应根据现场情况确定。吴焕富对《鉴定意见书》不予认可，理由如下：1.合同约定厂房高3.2米，但在《鉴定意见书》4.2.2条中，十根钢柱的长度、规格不一，且没有一根钢柱达到3.2米，该十根钢柱明显不是为本合同加工的；2.鉴定意见表述为钢构件均符合合同约定，但括号中注明安装时要进一步加工处理，该表述与结论互相矛盾，若符合工程要求就不需要加工，加工就意味着构件不符合技术要求。3.鉴定意见中关于伟航公司制作的钢构件系双方合同约定工件的结论，应包含三层意思：一是该工件的尺寸符合合同约定；二是该工件加工目的是为施工合同准备，排除为其他工程加工的可能；三是该工件形成时间在履行合同合理期间内。但是，鉴定结论只确认工件的计数参数符合合同约定，不能包含加工目的与加工时间。4.鉴定人员未对十根钢柱七种尺寸作出合理解释，该钢柱应为伟航公司加工其他工件时剩余产品拼凑而成。5.鉴定结论包含需法院认定的事实，超出了专业技术鉴定的要求，鉴定人员陈述没有具体图纸和技术要求与事实不符，鉴定结论不应采信。本案在审理过程中，依据伟航公司的申请，依法委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司（以下简称泰衡正秉公司）对涉案的构件在2016年2月1日的市场价值进行了评估。2019年3月19日，泰衡正秉公司出具《价格评估报告》，价格评估结果：对涉案的构件在2016年2月1日的市场价值在价格评估基准日的货币金额为43727.67元。伟航公司预交评估费0.5万元。2019年4月4日，泰衡正秉公司出具《价格评估有关问题的回复函》，就吴焕富提出的有关问题回复如下：1.本价格评估报告中的评估对象系2019年2月20日我司与本案双方当事人共同勘察的存放位于伟航公司院内的构件，价格评估基准日为2016年2月1日。2.本次价格评估的技术指标及基础数据是依据委托方提供的研究院公司2016年5月16日出具的《鉴定意见书》（编号QDSJYJD—0816）；具体材料明细及单价见附表。

对于上述《价格评估报告》，伟航公司与吴焕富亦存在根本性分歧。伟航公司无异议。吴焕富质证称：1.该《价格评估报告》鉴定的标的物与研究院公司出具《鉴定意见书》鉴定的标的物不一致，且数据采取了《鉴定意见书》的数据，因此该《价格评估报告》不应予以采信。2.该《价格评估报告》中的照片明确显示钢柱8根，报告上称10根；钢具的尺寸有2700毫米至3000毫米不等，但该照片显示差距没有30公分这么大；彩钢瓦系现场刚加工出来的，与《鉴定意见书》中照片显示的彩钢瓦明显不一致。本案在法庭审理中，吴焕富提交了如下证据：证据A、视频资料1份，系2016年3月17日研究院公司鉴定人员进行现场勘察时，吴焕富使用手机拍摄，欲证明鉴定过程中指认的材料不能唯一确定。证据B、照片打印件6份，系2016年3月17日研究院公司鉴定人员进行现场勘察时，吴焕富使用手机拍摄，原始载体已经遗弃，欲证明现场伟航公司的钢结构各种材料堆积在一起，无法证明其已经加工完成钢结构配件。证据C、照片14份，系2019年2月20日泰衡正秉公司鉴定人员进行现场勘察时，吴焕富之委托诉讼代理人崔焕照使用手机拍摄，主张其中7份显示为钢柱，该钢柱系现加工的，且是废旧钢柱，另外4份显示为彩钢瓦，该彩钢瓦明显是刚刚加工出来的，剩余3份显示为桁架与折件，均与《鉴定意见书》中照片显示物件不一致，从而证明涉案评估标的不是本案争讼标的。证据D、视频资料1份，系2019年2月20日泰衡正秉公司鉴定人员进行现场勘察时，吴焕富使用手机拍摄，欲证明本次鉴定材料系新制作的，并非《鉴定意见书》中的材料。诉讼过程中，依据伟航公司的申请，依法冻结吴焕富的执行案款52258元。伟航公司预交诉讼保全费543元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：因施工合同无效而引起的法律后果，应当如何一并处理。（2015）黄民初字第297号民事判决书已经生效，认定吴焕富与伟航公司于2014年9月10日签订的《钢结构工程施工合同》无效,而无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，伟航公司应当向吴焕富返还已经收取的工程款5万元，并且将施工合同约定的全部构件交付给吴焕富，与此同时，吴焕富应当赔偿伟航公司加工制作的构件损失。上述民事判决书已经处理了工程款5万元的返还问题，本案不再涉及。（2016）鲁0211民初3448号案件在审理过程中，研究院公司依据委托依法进行司法鉴定时，当事人一致同意以双方于2015年10月13日大学研究院现场签字的勘验笔录为准，并且泰衡正秉公司依据委托依法进行司法鉴定时，鉴定机构与鉴定人员均具备相关的鉴定资格、鉴定程序并不违法、鉴定结论依据充足，故其出具的《价格评估报告》应当作为认定案件事实的依据。吴焕富应当赔偿伟航公司加工制作的构件损失43727.67元以及基础预埋件损失460元，合计44187.67元。至于伟航公司主张的其他经济损失，并未提交充足有效证据予以证明，故不予认定。伟航公司向吴焕富交付的全部构件应当以泰衡正秉公司出具《价格评估有关问题的回复函》中载明的具体材料明细为准，若不能交付，则按照上述回复函中载明的涉案构件相应市场价值抵充构件损失款。吴焕富明知案涉工程未取得建设工程规划许可证仍然对外发包，同时伟航公司未尽审慎审查义务而承包，故双方对于合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任，结合本案案情，以吴焕富承担60%、伟航公司承担40%的过错责任为宜。因此，对于伟航公司已经预交的鉴定费1万元、评估费0.5万元，应当由吴焕富分别承担0.6万元、0.3万元。据此判决：一、吴焕富于本判决生效之日起10日内赔偿青岛伟航彩钢有限公司经济损失44187.67元；二、青岛伟航彩钢有限公司于本判决生效之日起10日内交付吴焕富全部构件（以山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具《价格评估有关问题的回复函》中载明的具体材料明细为准），若不能交付，则按照上述回复函中载明的涉案构件相应市场价值抵充构件损失款；三、吴焕富于本判决生效之日起10日内支付青岛伟航彩钢有限公司鉴定费0.6万元、评估费0.3万元；四、驳回青岛伟航彩钢有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1363元，诉讼保全费543元，合计1906元，由青岛伟航彩钢有限公司负担539元，吴焕富负担1367元。

经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判认定被上诉人伟航公司加工制作钢构件损失所依据的事实是否正确。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判认定被上诉人伟航公司加工制作钢构件损失所依据的事实主要是《鉴定意见书》和《价格评估报告》。二审中上诉人吴焕富虽对上述鉴定、评估所依据的部分事实有异议，但理由不充分，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。

综上，原判认定被上诉人伟航公司加工制作钢构件损失所依据的事实正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1363元，由上诉人吴焕富负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高中日

审判员　　孙　琦

审判员　　安太欣

二〇一九年七月十九日

书记员　　王冉冉