山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终4989号
上诉人（原审原告、反诉被告）：许东原，女，汉族，1941年3月2日出生，住青岛市崂山区。
委托诉讼代理人：韩朝芹，山东汇海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕剑超，山东汇通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：滕岩，女，汉族，1966年1月4日出生，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：逄文慧，山东照岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘干，山东照岳律师事务所律师。
上诉人许东原因与被上诉人滕岩合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初168号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许东原的委托诉讼代理人韩朝芹、毕剑超，被上诉人滕岩及其委托诉讼代理人逄文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许东原提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判被上诉人向上诉人支付拖欠承包费以及因破坏水、电及相关用品等多项设施造成的损失共计132700元。依法改判上诉人不向被上诉人支付承包款与押金11208元；2.撤销一审判决关于案件诉讼费的裁决，请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费及反诉费、律师代理费。事实与理由：一、被上诉人拖欠承包费5万元，一审法院认为双方口头变更承包合同，属于认定事实错误。上诉人提交的上诉人之子许迅的银行交易明细显示，被上诉人付款并未按照合同约定，其未按时付款且每年多次支付，一直存在拖欠情形，已拖欠合同款5万元。一审认为双方存在口头变更，属于认定事实错误，双方从未口头变更合同，被上诉人也没有证据证明存在改变合同的事实。被上诉人违反合同约定，破坏了房屋的固定装修，造成损失5万元，一审认为不存在破坏固定装修的违约行为，属于认定事实错误。双方合同约定承包结束后，被上诉人将固定装修无偿交给上诉人。固定装修应当是指处与特定位置不能移动的装修，被上诉人拆走的电线开关、插座、马桶、脸盆等均是由玻璃胶粘合，已是房屋的固定装修，被上诉人的拆除行为属于明显的违约行为，双方合同约定第二年、第三年减少1万元合同价款，同时要求被上诉人将固定装修留给上诉人，该约定的目的就是为了承包期结束后，上诉人收回房屋后能够正常经营，而被上诉人拆除的行为导致上诉人的该目的无法实现，其明显违约。一审认为被上诉人有权拆除涉案房屋的装修设施，其适用的城镇房屋租赁合同解释第十条属于适用法律错误。因为在本案双方合同中对固定装修作出了明确约定，被上诉人恶意违约。三、一审法院认为破坏固定装修造成的停业损失发生在合同期满后，与本案无关，属于认定事实错误。虽然该损失发生在合同期满后，但与被上诉人破坏房屋固定装修有明显的因果关系，其破坏装修的行为导致上诉人重新装修，在此期间造成停业。2018年6月1日上诉人收到房屋钥匙，恰逢上合峰会。6月中旬上诉人联系准备装修，6月29日开始装修，历时一个月，致使该房屋在2018年6月中旬至2018年8月上合峰会后的旅游高峰期无法经营，造成损失按45天计算，共计32700元。四、一审法院认为上诉人应当返还九个月停业房租1万元属认定事实错误。上诉人提交的电费明细证明，被上诉人将房屋交还上诉人之前一、二楼的电费一直在正常使用，被上诉人正常经营，不存在停业九个月的情形。双方属于承包合同关系，在财产移交清单内已经移交了特种行业许可证，明确一楼可以特许经营，被上诉人对此明知。五、一审法院认为应当返还房屋押金1208元，属于认定事实错误。被上诉人交还房屋时欠水费1792元，电费747.84元，折价500元的居民身份证阅读器未归还，以上三项应抵顶押金。六、一审程序存在重大错误。被上诉人提起反诉，一审法院没有在开庭3日前通知上诉人即进行审理，违反法定程序。
被上诉人滕岩答辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人口头变更合同，被上诉人已不欠承包款，该认定清楚正确；二、上诉人要求被上诉人支付破坏的水电及相关用品、设施造成的经济损失，没有事实依据。本案合同虽为承包合同，实际上是房屋租赁，所谓的固定装修如地砖、墙面等被上诉人已经全部留给上诉人，没有违反合同约定；三、上诉人要求被上诉人支付停业损失没有法律依据；四、被上诉人经营期间，二楼有九个月的时间处于停业状态，上诉人应当返还房租。一审认定二楼房屋没有经营许可属于上诉人的过错，该认定事实清楚；六、一审法院认定应当返还押金事实清楚；七、一审程序符合法律规定，一审期间被上诉人提出反诉，审判长当庭询问其是否要答辩期，上诉人律师说不需要，在笔录中均已记录，因此一审法院审理程序正确。
许东原向一审法院起诉请求：1.判令滕岩支付拖欠的承包款项50000元；2.判令滕岩支付因其破坏水电及相关用品等多项设施造成的经济损失50000元；3.判令滕岩支付因其破坏相关设施而造成的停业损失32700元；4.本案诉讼费由滕岩承担。
滕岩向一审法院反诉请求:1.判令许东原返还九个月房租10000元；2.判令许东原返还押金3000元；3.本诉及反诉的诉讼费由许东原承担。
一审法院认定的事实：2013年9月24日，许东原（由其子许讯代签）与滕岩签订《承包合同》，约定：许东原将坐落在湖南路49、51号证件齐全的昌德居旅馆（其中一楼面积96平方米、二楼面积120平方米）承包给滕岩经营；承包期限暂定5年，自2013年5月18日至2018年5月31日；租金第一年7万元，第二、三年每年65000元，第四、五年每年7万元；许东原向滕岩收取3000元的保证押金，用于保障旅馆的各项设施完好及费用的缴纳。承包期满或解除承包时，经双方确认没有争议后，许东原将这笔款项交还滕岩；承包期内滕岩必须爱护许东原移交的财物，如有损坏应照价赔偿，承包期满或解除承包时，应完好无损交还给许东原；承包期结束后，滕岩的任何固定装修无偿留交许东原。合同签订后，滕岩与许讯口头约定将租金降为每年60000元。
在合同履行期间，滕岩前四年每年按60000元向许迅支付租金，最后一年实际支付租金45000元，许东原对年租金金额从未提出异议。因许东原出租的二楼房屋无经营许可证，公安机关责令停止营业，二楼停业期间为九个月，即自2017年9月至2018年5月。
合同期满后，滕岩拆除了装修时安装的电器、马桶、脸盆、玻璃浴室等设施，拆除过程中损坏了许东原的两块瓷砖和一个电器开关。
另查明，许东原未向滕岩退还房屋押金3000元。滕岩在2016年4月至2018年5月用水512立方米，尚未缴纳水费1792元。
一审法院认为，许东原与滕岩签订的《承包合同》，系当事人双方真实的意思表示，合法有效。关于房屋租金的口头约定和实际履行，双方均未提出异议，系双方在协商一致基础上对原合同内容的变更，亦合法有效。上述合同签订后，许东原依约履行了交付房屋的义务。滕岩在合同履行期间的前4年足额履行了给付租金的义务，在合同履行期间的最后一年实际支付租金45000元，但滕岩提出反诉要求许东原返还二楼九个月的房屋租金10000元，计算方式如下：承租的房屋一楼面积96平方米、二楼面积120平方米，则一楼占总面积的4/9、二楼占总面积的5/9；房屋每年租金共计60000元，则一楼每年租金为60000*4/9=26666.7元、二楼每年租金为60000*5/9=33333.3元；合同履行期间最后一年，二楼实际营业只有三个月，该期间二楼的房租应为33333.3*1/4=8333.3元。在合同履行期间最后一年，滕岩实际支付的租金数额扣除实际营业期间的一楼租金和二楼租金后的数额为45000-26666.7-8333.3=1万元。许东原在合同中声明案涉房屋证件齐全，但实际二楼房屋无经营许可证造成停业，故停业期间的租金已构成不当得利，应当返还给滕岩，本院对滕岩的该项反诉请求予以支持。许东原辩称，滕岩未归还居民身份证阅读器并拖欠电费747.84元，但未提交证据予以证明，本院不予支持。滕岩要求返还房屋押金3000元，但应当扣除欠付的水费1792元，实际应当返还的押金为1208元。滕岩在拆除装修设施过程中仅造成少量物品损坏，可知滕岩对案涉房屋的装修未形成附和，不属于合同约定的固定装修。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”规定，滕岩有权拆除案涉房屋的装修设施。对于拆除过程中损坏的少量物品，因许东原未提供该物品的价值证明，对该损失本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，判决：一、许东原于本判决生效后10日内向滕岩返还承包款1万元；二、许东原于本判决生效后10日内向滕岩返还押金1208元；三、驳回许东原的诉讼请求；四、驳回滕岩的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2954元，由许东原负担；反诉案件受理费63元，其中38元由滕岩负担、25元由许东原负担。
本院二审期间，上诉人提交证据一、许迅招商银行历史交易明细一份，证明被上诉人将承包款支付给上诉人之子许迅，被上诉人只有第一年和第二年按合同约定支付，剩余款项的支付时间和数额非常混乱，且一直拖延。证据二、历年电费明细复印件，证明从2013年9月至2018年5月，被上诉人承包期间房屋用电量一直正常从未间断，证明旅馆二楼正常经营使用，没有实际损失。证据三、青岛供电公司催费停电通知书，证明涉案房屋2018年6月应缴电费为747.84元，该单据显示的电费实际产生时间应该为2018年4月至2018年5月。证据四，更换读卡器协议书、收据、许迅与被上诉人聊天记录及青岛悉牛盈通创新科技有限公司证明一份，证明2018年5月旅馆对读卡器以旧换新就读卡器折价500元。证据五，青岛华筑装饰工程有限公司出具的收据一份，证明因被上诉人恶意损毁装修导致余款一般使用功能损坏产生的费用共计76800元。证据六、协议书及青岛悉牛盈通创新科技有限公司收据两份，证明上诉人向该公司购买了一套人脸识别器，因此上诉人不接受被上诉人要求返还人脸识别器的诉讼请求。
被上诉人质证称：证据一真实性没有异议，合同未约定必须每年一次性付款，被上诉人以何种方式付款不影响最后的结果，且在合同期限5年内上诉人从未向被上诉人催要过拖欠的房租。证据二真实性没有异议，但该段时间是因二楼无法正常经营，与对方协商可以做日租房，这是日租房进行装修期间的电费。证据三真实性没有异议，该费用与被上诉人无关。证据四真实性没有异议，该读卡器被上诉人垫付了1000元，应由对方返还1000元，人脸识别花费了2000元，三年之后要返还给房东，上诉人应将该2000元返还。证据五真实性不予认可，被上诉人接手店面时并没有所谓的装饰装修，合同也没有约定。合同解除时被上诉人带走的装饰装修没有与房屋形成附合。证据六需要核实上诉人是否购买了该设备。
对于上诉人提交的证据一至证据四的真实性，因被上诉人并无异议，本院对该四份证据真实性予以确认。上诉人提交的证据五系案外人出具的证明，对其中所载内容的真实性本院不予确认。上诉人提交的证据六与被上诉人所持有其经营期间涉案旅馆与青岛悉牛盈通创新科技有限公司签订的协议一致，故对该证据真实性本院予以确认。对于上述确认真实性的证据的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。
被上诉人提交银行回单一份，证明被上诉人在2016年10月28日通过招商银行李沧支行向许迅支付20000元。上诉人对该证据真实性及证明力无异议。对该证据的真实性及证明力本院予以确认。被上诉人提供微信聊天记录，证明双方口头协商承包费改为每年60000元，上诉人对证据真实性不予认可，称该证据只有被上诉人的单方陈述，并无上诉人同意的表示，双方未就变更承包费达成一致。对于该微信聊天记录的真实性及证明力，本院不予认可，该记录中并无上诉人同意或认可的意思表示。
经审理查明：
一、双方签订的《承包合同》约定滕岩承包经营昌德居旅馆，承包期限为五年，第一年、第四年、第五年的承包费为每年70000元，第二年、第三年为每年65000元，应于每年5月1日前支付。合同履行期间，被上诉人滕岩于2013年5月至9月期间，分两次支付70000元；2014年6月至8月分三次期间支付65000元，2015年4月至9月，分三次支付50000元；2016年4月至10月分三次支付60000元；2017年11月分两次支付45000元；2018年1月支付20000元，上述合计支付310000元。
二、一审庭审期间，上诉人许东原称被上诉人支付290000元，仍有50000元未付，被上诉人则主张其以现金转账，每年5月1日前分两到三次支付60000元，前四年每年支付60000元，最后一年支付45000元。法庭询问“原告对于支付时间、金额、方式有无异议？”，许东原未回答，法庭继续询问许东原“如你所说，被告一直拖欠房租，被告每年支付60000元，许东原为何无异议”，许东原称“庭后落实”。
三、被上诉人滕岩称其承包的房屋二楼无特许经营许可，被公安机关责令停止经营，二审期间，经法庭询问，被上诉人称没有收到书面责令其停止经营的通知，被上诉人称：在2017年8月份被客人投诉后，公安机关通知不允许经营，经与上诉人协商，上诉人称可将二楼改为日租房经营，被上诉人于是在2017年8月至2018年5月期间重新装修二楼以便进行日租房经营。
四、上诉人主张被上诉人在合同期满后将水电等设施破坏，为了重新经营而再次装修，其提供案外人公司进行装修的说明，被上诉人对此不认可。在一审笔录中，上诉人认可损坏的设施为两块瓷砖和一个电器开关。对于被上诉人拆除的其他电线、马桶、电器开关是否与房屋形成附和的问题，双方各执一词。
五、被上诉人承包经营期间，垫付1000元用于购买身份证读卡器，对此双方无异议。被上诉人同时花费2000元购买人脸识别设备，双方均确认该设备实行备案制度，一家旅馆只能购买一套。被上诉人处有一套读卡器以及人脸识别设备。上诉人提交证据称其另行购买一套正在使用，不同意接受原设备。
六、关于电费问题，上诉人提交青岛供电公司催费停电通知，其中载明欠费为2018年6月，上诉人提交的青岛供电公司登州路营业站出具的《历年电费明细》中载明的内容来看，其中显示的用户用电量都是按双月计算。青岛供电公司公告显示自2019年6月1日开始由双月抄表改为每月抄表。结合上述证据来看，上诉人提交的催费单中显示欠费747.84元应为被上诉人经营期间的费用。
二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《承包合同》是双方真实意思表示，且并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应正确、全面地履行合同义务。本案的争议焦点为：1.如何确定双方承包费；2.双方合同履行期间的各项费用如何承担。对于焦点1，本院认为，双方合同明确约定了承包费的金额，被上诉人主张双方口头协议将承包费变更为每年6万元，对于该主张本院不予认可，理由如下：一、被上诉人没有提交有效证据证明双方对于承包费有过再次协商，其提交的微信通话记录中，仅有单方陈述，上诉人没有明确表示同意。二、从被上诉人付款的明细中可见，其在2013年缴纳70000元，2014年缴纳65000元，金额与合同约定一致。此后其未按约定的时间、金额付款，但共计支付了310000元承包费。若按照被上诉人主张，口头约定每年按照60000元支付，则五年的承包费只有300000元，其支付310000元承包费已经超出约定数额，与常理不符。三、一审法院庭审期间，上诉人对于被上诉人已经支付的承包费金额、支付方式无异议，但并未表示同意被上诉人关于变更承包费的主张，一审法院关于双方对于口头变更承包费无异议的认定，没有事实依据。因此，综合上述事实，本院确认双方承包费应按合同约定支付，被上诉人尚欠承包费30000元（340000元-310000元）。
焦点2，结合本案一、二审查明的事实，本院认为虽然双方合同期满，已经履行完毕，但双方在履行合同过程中均存在过错。具体分析如下：首先，双方签约时，涉及的旅馆有两层，其中一层有特许经营，二层没有特许经营许可，对此情形上诉人应为明知，而被上诉人作为即将实际经营的一方，对此也同样负有审查义务，因而双方均有过错。其次，被上诉人称其经营期间有公安机关责令其停止经营，但并未提交公安机关的书面通知，而且被上诉人在整个合同期内一直在实际经营。被上诉人称自2017年8月份开始，对二层进行装修以便用于日租房经营，本院认为，对于房屋进行再次装修也是为了经营而为，同样属于正常经营的范畴。因此，被上诉人提出的因没有经营许可导致其无法经营产生的经营损失以及房租返还的主张，没有法律依据，本院不予采信。一审法院认定二楼房屋因无经营许可停业，该认定没有事实依据，本院不予支持。第三，合同履行期间，相关水电费应由实际经营一方负担，被上诉人没有提交证据证明其已经支付了2018年4-5月份电费，对于上诉人提交的证据本院予以确认，被上诉人应当负担电费747.84元。第四，合同履行期满后，双方没有为继续履行合同达成新的协议，应当积极、正确的履行交接手续，同时秉承善意、正当的方式处理善后事宜。而上诉人没有积极与被上诉人沟通上述事宜，被上诉人将安装的电线、电器开关、马桶等设施予以拆除，虽然一审期间已经查明被上诉人仅损坏一个开关和两块瓷砖，而且上述设备并非无法拆除的设备，但拆除后必然会对房屋继续使用造成影响，同时也不利于双方继续沟通解决矛盾，反而会激发上诉人的不满。况且，被上诉人还拆除了按规定只能一户使用一套的读卡器以及人脸识别设备，给上诉人继续经营造成额外的损失。而上诉人在此情况下，没有与被上诉人就读卡器以及人脸识别设备进行磋商，自行又安装一套设备，即便其再次完成设备的备案，但也导致原设备无法继续使用。该设备共计花费价款3000元（其中读卡器折旧后花费1000元，人脸识别设备押金2000元），本院酌定双方各自承担1500元，因被上诉人已经支付上述费用，由上诉人支付给被上诉人1500元，设备及押金由被上诉人自行处置。第五、上诉人主张期满后的装修损失以及停业损失问题，本院认为，上诉人对于旅馆进行装修的行为以及费用，不能作为认定被上诉人因拆除电线等设备的行为而造成的损失的直接依据，且一审期间上诉人也认可只毁损一个开关和两块地砖。同时上诉人也没有提交装修期间营业损失的证据，因此对于上诉人要求赔偿经济损失以及停业损失的诉讼请求，本院亦不予确认。
综合上述分析，本院认定被上诉人应给付上诉人的费用为：承包费30000元、电费747.84元、水费1792元。上诉人应给付被上诉人的费用为：押金3000元、分担设备费1500元。上述两项抵顶后，应由被上诉人给付上诉人28039.84元。
综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初168号民事判决。
二、滕岩于本判决生效后十日内给付许东原人民币28039.84元。
三、驳回许东原其他诉讼请求。
四、驳回滕岩其他反诉请求。
一审本诉案件受理费2954元，由滕岩承担624元，由许东原承担2330元。一审反诉案件受理费63元，由许东原承担22元，滕岩承担41元。二审案件受理费3178元，由许东原承担2507元，由滕岩承担671元。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一九年七月十二日
法官助理 李 燕
书记员 姚 莉