山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）鲁02行终325号
上诉人（原审原告）赵提。
委托代理人胡永真，山东华爱律师事务所律师。
委托代理人张金樱，山东华爱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局。
法定代表人魏福强，局长。
出庭负责人张明，青岛市崂山风景区行政执法局局长。
委托代理人吴巍，该局工作人员。
委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。
原审第三人冷丽。
原审第三人郭福龙。
上诉人赵提因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局，原审第三人冷丽、郭福龙行政拆除决定一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212行初22号行政判决，在法定限期内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人赵提的委托代理人胡永真，被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局的出庭负责人张明及委托代理人吴巍、于文鑫到庭参加诉讼。原审第三人冷丽、郭福龙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明,2018年5月16日9时30分，被告的工作人员，在青岛市××沙子××街道流清河社区某厂东侧的涉案房屋进行现场勘验，并制作笔录，内容：经现场勘验，当事人赵提所建设的房屋位于青岛市××沙子××街道流清河社区某厂东侧，共三层，房屋结构为砖混结构，现已完工。房屋建筑面积详见《XXX赵提房屋建筑面积测量图》。同时，被告对现场拍照取证。2018年7月12日16时，被告对原告进行调查，并制作调查笔录，在该笔录中，原告称其是购买第三人冷丽的房屋。在接收房屋后，未进行改建扩建，未办理土地规划建设等相关手续。
2018年7月6日，被告作出青崂综法拆决字[2018]第F0002号《限期拆除决定书》，内容：“当事人:赵提。地址:崂山区沙子口街道流清河社区某厂东侧。经查,你未经规划部门批准,擅自在崂山区沙子口街道流清河社区某厂东侧违法建设房屋一处,面积1110.5平方米,现已建成,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定,依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第(二)项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,责令你自收到本决定书之日起七日内自行拆除所建违法房屋。如不服本决定,可在接到本决定书之日起六十日内向崂山区人民政府申请行政复议;也可以在接到本决定书之日起六个月内向崂山区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或不提起行政诉讼,又不履行本决定的,将依法强制拆除。”2018年7月6日，向原告送达。同日，被告张贴限期拆除公告书，内容：依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定,公告如下:经查,赵提未经规划部门批准,擅自在崂山区沙子口街道流清河某厂东侧违法建设房屋一处,面积1110.5平方米,现已建成,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,责令赵提自收到本决定书之日起七日内自行拆除所建违法房屋。如不服本决定,可在接到本决定书之日起六十日内向崂山区人民政府申请行政复议;也可以在接到本决定书之日起六个月内向崂山区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或不提起行政诉讼,又不履行本决定的,将依法强制拆除。
原审另查明，2018年5月16日，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局就《关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况》作出说明，认为“经我局执法人员会同景区行政执法大队，对流清河社区涉嫌违法建设现场核实，并通过对流清河社区主要负责人及原社区负责人调查核实，涉嫌违法建设当事人姜X、赵提所提供的《关于同意沙子口董家埠等村补办适用土地手续的批复》（崂政地补自（1998）94号）及《青岛市崂山区人民政府关于沙子口镇流清河村建民房申请使用土地的批复》（青崂政地字（1994）90号）文件中，批准流清河社区所使用的土地，不包括姜X、赵提在流清河社区某处所建房屋占用的土地”。后，被告崂山区执法局函询青岛市规划局崂山分局，落实崂山风景区核心游览区内相关房屋宅基地审批手续问题。青岛市规划局崂山分局于2018年5月23日回函称，该局自成立以来未在集体建设用地上核发过规划许可证手续。
原审再查明，2001年9月19日，原告与第三人签订《房屋买卖合同书》，约定第三人将位于青岛市××沙子××镇××村土地(0.74亩)及其地上建筑物住宅(建筑面积约1000平方米)及其院、房内附属设施整体出卖给原告，总价款为人民币九百万元整。第三人向原告交付了集体土地建设用地使用证、村委购地款证明,丈量证明,青岛市崂山区青崂政地字[1994]90号文件)。待条件成熟时，第三人需配合原告办理土地房产过户等手续。如遇政府拆迁改造,拆迁补偿所有费用归原告所有。在第三人向原告交付的《集体土地建设用地使用权证》中，载明的用地面积为151.875(11.25*13.50)平方米。
原审庭审中，第三人承认涉案房屋系其建设，称其是在1993年以后建设，但是未提交证据证实建设年代。同时，第三人也承认从未以自己的名义向规划建设部门申请过建设规划许可证。
原审法院经审理认为,关于涉案房屋是否属于违法建筑的问题。根据被告的调查和庭审当事人的陈述，原告和第三人均认可未办理建设规划施工许可证。即使原告提交了《集体土地建设用地使用权证》，但是该证载明的面积与原告、第三人签订的《房屋买卖合同书》载明的面积不一，不能认定系同一房屋。同时，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局出具的《关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况》、青岛市规划局崂山分局的回函，均证实了涉案房屋无合法手续。因此，被告认定涉案房屋属于违法建筑的事实成立。关于被诉行政行为适用法律是否正确的问题。第三人虽称涉案房屋于1993年之后建成，但是未提交证据予以证实。但不管是于1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》还是于2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》，对在城市规划区内进行建设须取得建设工程规划许可证件及未取得建设工程规划许可证件的法律后果，二者规定是一致的。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》不违反法不溯及既往原则。综上，被告作出的被诉行政行为虽然在文字上表述不当，但是原告作为违法房屋的管理人和占有人，是适格的处罚主体。被告的执法程序合法，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告赵提的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。
2019年6月9日，原审法院作出（2019）鲁0212行初22号行政裁定书，因原审判决文字上存在笔误，予以补正，裁定如下：一、原审判决书第13页第7行的“《中华人民共和国行政诉讼法》第七六十九之规定”应为“《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定”；二、原审判决第13页第10行的“案件受理费50元，由被告承担”应为“案件受理费50元，由原告承担”。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审判决对证据及事实认定错误导致判决错误，应予撤销。一、原审判决认定证据错误。青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局出具的《关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况》及青岛市规划局崂山分局的回函系被上诉人提供的第三方证明，既不符合证据的形式要件，内容上也不能直接认定涉案建筑系违法建筑，且其内容与此前已经颁发的《集体土地建设用地使用证》的内容相悖，两项行政行为相互矛盾，在后的行政行为无法推翻在前已经生效的行政行为。在被上诉人的证据存在重大瑕疵、无法确定真实性的情况下，原审判决直接作为定案依据，明显错误。二、被上诉人认定涉案建筑系违法建筑于法无据。在上诉人自原审第三人处购买涉案建筑之前，原审第三人即已取得《集体土地建设用地使用证》，且上诉人提交的村委证明、崂山区政府(1994)90号文件、丈量证明等均能够证实原审第三人建设涉案建筑的合法性。原审法院以《集体土地建设用地使用证》中记载面积与双方合同面积不一致为由，否认二者关联性无事实依据。涉案建筑土地系崂山区沙子口镇流清河村集体土地，集体土地使用申请等手续自然由使用人即原审第三人向崂山区沙子口镇流清河村委会申请，村委会向有关行政部门申请，由此才为原审第三人颁发了《集体土地建设用地使用证》，原审第三人建成涉案建筑后，村委会亦出具证明证实真实性及关联性，上诉人自原审第三人处购买涉案建筑，村委会亦出具证明证实，足以证明二者系同一处建筑。行政部门颁发的《集体土地建设用地使用证》上记载正确与否应由行政部门负责，不能由此否认行政行为相对人的合法权益。三、原审第三人确认《集体土地建设用地使用证》、《建设用地申请书》、崂山区沙子口镇流清河村委会证明等证据的真实性，上诉人依此向原审第三人购买涉案建筑合法有效。被上诉人认定涉案建筑系违法建筑与《集体土地建设用地使用证》内容相悖，被上诉人无有效证据推翻《集体土地建设用地使用证》的内容。因此，被上诉人的行政行为违法，应当予以撤销。请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、上诉人违法建设事实清楚。被上诉人向青岛市规划局崂山分局、崂山区国土资源分局调查询问上诉人涉案建筑合法性。崂山区国土资源分局函复被上诉人称上诉人涉案房屋占用土地未办理土地手续。青岛市规划局崂山分局函复被上诉人称其未向上诉人核发规划许可手续。经有权部门认定，上诉人涉案建筑没有相应的土地及规划手续，上诉人涉案建筑为违法建设事实清楚。二、被上诉人程序合法，无不当之处。被上诉人对上诉人涉案建筑进行现场检查勘验并制作《现场检查（勘验）笔录》、《现场检查（勘验）影像证据》及《询问笔录》。为确定上诉人涉案建筑合法性，向青岛市规划局崂山分局、崂山区国土资源分局调查询问。依据国土、规划等有权部门向被上诉人出具的书面函复，认定上诉人涉案建筑为违法建设，向上诉人直接送达《限期拆除决定书》，并作出《限期拆除公告书》进行了张贴公告。被上诉人程序合法，无不当之处。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人冷丽、郭福龙二审期间未向本院提交书面陈述意见。
关于原审法院的审判程序，上诉人明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日失效）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《村庄和集镇规划建设管理条例》(国务院1993年6月29日颁布)第十八条规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。第三十六条规定,在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效，占用的土地由乡级以上人民政府责令退回。第三十七条规定,在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。根据上述规定,不论在城市规划区内还是在村庄和集镇进行建设的，都需要取得建设工程规划许可或村庄、集镇规划和土地利用规划批准手续，未取得有关许可或批准手续已经建成的建筑物，由相关职能部门依法采取限期拆除、改正或没收等处罚措施。
本案中，对于涉案建筑原审第三人自称系1993年之后建设，上诉人及原审第三人冷丽在原审中也自认二人针对涉案建筑均未办理建设工程规划许可证，同时，被上诉人在原审中提交的证据6《青岛市规划局崂山分局信函》及证据7《崂山国土资源分局关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况的说明》也证实了涉案建筑无合法手续。且上述证据均系被上诉人在调查涉案建筑是否为违法建筑过程中获取的，由相关职能部门出具的证据，也符合证据的形式，可以作为有效证据使用。关于上诉人所主张的青崂政地字[1994]90号文件的问题，本院认为，《崂山国土资源分局关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况的说明》已经明确：青崂政地字[1994]90号文件中批准流清河社区所使用的土地，不包括上诉人在流清河社区某处所建房屋占用的土地。上诉人关于涉案建筑所占用土地面积系由《集体土地建设用地使用证》所载明的土地面积和青崂政地字[1994]90号文件批复同意使用的土地面积之和的主张不能成立。上诉人还主张其从原审第三人处购买涉案建筑，原审第三人确认了上诉人提交证据的真实性，则其购买涉案建筑合法有效，本院认为，上诉人从原审第三人处购买涉案建筑不是涉案建筑为合法建筑的法定理由，上诉人的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。综合上述分析，涉案建筑属于违法建筑的事实成立。上诉人对被上诉人的行政执法程序无异议，经审查，本院确认被上诉人的行政执法程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人赵提承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一九年七月一日
法官助理 宫惠敏
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩