山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终3612号
上诉人（原审被告）：山东省新迈特五金矿产有限公司，住所地青岛市市北区延吉路80号。
法定代表人：周家安，总经理。
委托诉讼代理人：徐玉霜，山东鼎海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑玉涛，男，1970年12月7日生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：陈雪梅，山东润世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭铁钧，山东中青律师事务所律师。
上诉人山东省新迈特五金矿产有限公司（以下简称新迈特公司）因与被上诉人郑玉涛劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新迈特公司的委托诉讼代理人徐玉霜，被上诉人郑玉涛的委托诉讼代理人陈雪梅、郭铁钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新迈特公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为原审法院认定事实错误，查明事实不清，具体理由如下：一、被上诉人在上诉人不知情的情况下，出资成立青岛麦特佳贸易有限公司(现更名为山东五矿能源贸易有限公司，以下简称"麦特佳公司")，并担任法定代表人，违反了与上诉人所签订的《劳动合同》的约定，上诉人由此依约定终止与被上诉人的劳动关系，证据充分，符合法律规定。1、双方所签订的《劳动合同》第二十九条第3款明确约定"劳动合同存续期间，乙方不得以自己名义或其他单位、个人名义从事与甲方相竞争的业务，也不得将甲方或者乙方个人的业务机会提供给其他单位、个人，否则，甲方有权解除双方的劳动合同，并有权要求乙方赔偿损失。在山东五矿国际贸易公司工作除外"。2014年3月19日，在未提前告知上诉人并经上诉人同意的情况下，被上诉人与山东五矿国际贸易有限公司成立了麦特佳贸易公司，且被上诉人持有限公司70%的股权份额，并担任该公司的法定代表人，该公司的经营范围为：批发零售预包装食品、散装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)(食品流通许可证有效期限以许可证为准)。自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。批发零售：化妆品、服装服饰、鞋帽、针纺织品、日用百货、五金矿产、家具建材、粮食、蔬菜、生肉、鲜水产品、绿化工程。该公司的经营范围与上诉人的经营范围存在大量重合。被上诉人的上述所为严重违反了双方劳动合同的约定，上诉人有权按照双方约定，在劳动合同到期后不再续签。2、被上诉人提交的《房屋租赁合同》中并没有关于郑玉涛出资设立麦特佳公司的任何约定，且被上诉人也未提交证据证明其已经明确告知上诉人出资成立麦特佳公司并担任法定代表人。且根据历年来，双方签订的《劳动合同》，上诉人都在劳动合同上明确标注“在山东五矿国际贸易公司工作除外”，而对于麦特佳公司只字未提，足以能够推断上诉人对麦特佳公司是故意隐瞒!但一审法院凭《房屋租赁合同》便推断认定上诉人知晓被上诉人出资设立麦特佳公司，该推断不能成立且证据不足。3、一审法院的对于举证责任后果的分配不公平。上诉人的举证责任已经完成，被上诉人成立的麦特佳公司在经营范围上与上诉人公司存在大量的重合，被上诉人利用在上诉人多年工作积累的经验设立、经营新公司，足以能够推断麦特佳公司的经营业务与上诉人公司存在竞争，足以证明被上诉人违反了双方劳动合同的约定，上诉人以此终止与被上诉人的劳动关系事实充足，符合法律规定。反而被上诉人在庭审时主张的设立麦特佳公司是为了更好的开展上诉人的公司业务，但在庭审时也未能举证证明，举证不能的责任后果应当由被上诉人承担。二、被上诉人在双方劳动关系终止之前，从未向上诉人提出过签订无固定期限劳动合同的要求，且现在上诉人是麦特佳公司的大股东和山东五矿国际贸易有限公司的法定代表人，经营着两家正常营业的公司，并与该两家公司建立了劳动关系。其再主张与上诉人建立无固定期限劳动合同，没有事实及法律依据。三、因被上诉人违反了双方劳动合同的约定，上诉人已按照法律程序将《终止劳动合同通知书》送达给被上诉人，并且为其办理了终止劳动关系的相关手续，双方劳动关系已经终止。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四的规定，判令双方签订无固定期限劳动合同，适用法律错误。综上，上诉人与被上诉人所签订的劳动合同已于2017年9月14日到期，到期后上诉人依法、依约定不再与被上诉人续签劳动合同，被上诉人主张签无固定期限劳动合同无事实及法律依据。一审法院查明事实不清、认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销原判决，依法改判，驳回被上诉人的一审请求，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郑玉涛辩称，一、在一审中，被上诉人提供了青岛麦特佳贸易有限公司与上诉人签订的房屋租赁合同，证明2014年3月1日被上诉人以青岛麦特佳贸易有限公司代表人的身份与上诉人签订了房屋租赁合同，上诉人将其所有的五矿大厦1712室租赁给青岛麦特佳贸易有限公司作为办公场所使用。该租赁合同上不仅有上诉人盖章，且有上诉人处总经理“郝文欣”签名，该行为是得到上诉人同意的，上诉人也知晓被上诉人系青岛麦特佳贸易有限公司的股东和法定代表人这一事实，如果上诉人不同意也不可能与被上诉人签订该租赁合同，被上诉人作为代表人与上诉人签订租赁合同也应当视为上诉人知晓并同意，如果上诉人不同意，怎么会在签订租赁合同后的2014年9月15日、2015年9月15日、2016年9月15日与被上诉人签订三份劳动合同。这一行为很明显违背常理，从以上事实可以证明上诉人知晓并同意被上诉人设立青岛麦特佳贸易有限公司、系股东并担任法定代表人这一事实。二、不管青岛麦特佳贸易有限公司与上诉人的经营范围是否存在大量的重合，根据上诉人提交的解除劳动合同报告书中明确写明上诉人以劳动合同到期为由解除了与被上诉人的劳动合同。上诉人称系被上诉人违反合同约定解除与被上诉人的劳动合同，如果存在这种情形，上诉人就不应该以劳动合同期满为由而终止与被上诉人的劳动合同。如被上诉人违反合同，上诉人也不应当支付经济补偿金，故上诉人应当与被上诉人订立无固定期限劳动合同。三、被上诉人已经多次口头和书面明确向上诉人提出订立无固定期限劳动合同。在仲裁程序中，上诉人对被上诉人提供的劳动合同发表质证意见时称：“被申请人与申请人订立多次固定期限劳动合同，申请人均无异议，双方最后一份劳动合同期满时申请人提出订立无固定期限劳动合同无法律依据”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第八条关于诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。上诉人自认被上诉人向其提出过要求签订无固定期限劳动合同，且一审中被上诉人也提供证据证明，向上诉人提出过订立无固定期限劳动合同的要求。被上诉人在最后一份合同到期前后多次提出，不同意解除劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同，但上诉人均拒绝与被上诉人签订无固定期限劳动合同，根据最高院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释（一）第16条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。另根据劳动合同法第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行的规定，故上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
郑玉涛向一审法院起诉请求：判决新迈特公司与郑玉涛签订无固定期限劳动合同。
一审法院认定事实：2004年10月，郑玉涛到新迈特公司工作，双方签订十三份固定期限劳动合同，最后三份劳动合同期限分别为2014年9月15日至2015年9月14日、2015年9月15日至2016年9月14日、2016年9月15日至2017年9月14日。在期限为2016年9月15日至2017年9月14日的劳动合同第二十九条双方约定的其他事项第3款约定“劳动合同存续期间，乙方（郑玉涛，下同）不得以自己名义或其他单位、个人名义从事与甲方（新迈特公司，下同）相竞争的业务，也不得将甲方或乙方个人的业务机会提供给其他单位、个人，否则，甲方有权解除双方的劳动合同，并有权要求乙方赔偿损失。在山东五矿国际贸易公司工作除外”。2017年8月10日，新迈特公司作出《终止劳动合同通知书》，内容为“郑玉涛：鉴于你业务经营的实际情况和你现在仍在其他单位担任法定代表人，根据《劳动合同法》的相关规定，并征得公司工会同意，我单位决定自2017年9月14日起终止与你所签订的期限至2017年9月14日止的劳动合同……”。2017年8月28日，郑玉涛签收该《终止劳动合同通知书》，并注明“我有许多问题公司没有处理，希望处理结束后再解除劳动合同，不同意现在解除，请公司理解”。后新迈特公司作出《解除/终止劳动合同报告书》，载明解除/终止合同日期20170914，解除/终止合同原因劳动合同到期。2004年10月至2017年9月期间，新迈特公司为郑玉涛缴纳社会保险。
查明：郑玉涛向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决新迈特公司订立无固定期限劳动合同。2018年1月8日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2017]第746号裁决书，裁决：驳回郑玉涛的仲裁请求。郑玉涛不服该裁决诉至青岛市市北区人民法院。2018年4月13日，青岛市市北区人民法院作出（2018）鲁0203民初2134号民事裁定书，裁定将该案移送至本院审理。2018年8月1日，本院受理该案。查明：2013年1月起，新迈特公司将五矿大厦17层整层出租给山东五矿国际贸易有限公司，其中部分办公用房由山东五矿国际贸易有限公司进行转租。2014年3月1日，新迈特公司与青岛麦特佳贸易有限公司签订《房屋租赁合同》，新迈特公司将五矿大厦1712室租赁给青岛麦特佳贸易有限公司作为办公使用，租赁期限为2014年3月10日至2017年3月10日，合同落款处甲方加盖新迈特公司印章，公司代表人处有“郝文欣”签名，乙方未加盖公章，手写“青岛麦特佳贸易有限公司”，公司代表人处有“郑玉涛”签名。另查明：2014年3月19日，郑玉涛与山东五矿国际贸易有限公司（后更名为山东五矿服饰有限公司）共同出资成立了青岛麦特佳贸易有限公司（后更名为山东五矿能源贸易有限公司）。该公司的经营范围为：批发零售预包装食品、散装食品、乳制品(含婴幼儿配方乳粉)(食品流通许可证有效期限以许可证为准)。自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。批发零售:化妆品、服装服饰、鞋帽、针纺织品、日用百货、五金矿产、家具建材、粮食、蔬菜、生肉、鲜水产品、绿化工程。青岛麦特佳贸易有限公司工商登记地址为青岛市市南区香港中路32号1712室。再查明：新迈特公司的经营范围为：五金、索具、矿产品（不含法律法规限制产品）的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家规定的专营进出口商品和国家禁止进出口等特殊商品除外）；经营进料加工和“三来一补”业务，开展对销贸易和转口贸易；对外派遣工程、生产及服务行业所需劳务人员（不含海员）；自有房屋租赁。国际货运代理。上述事实，有青劳人仲案字[2017]第746号裁决书、劳动合同及当事人陈述等在案为凭，相关证据已经庭审质证，并经一审法院审查，可以认定。
一审法院认为，2004年10月，郑玉涛到新迈特公司工作，双方签订十三份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年9月15日至2017年9月14日。2017年8月28日，郑玉涛签收《终止劳动合同通知书》，明确表示不同意解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”规定，新迈特公司应当与郑玉涛签订无固定期限劳动合同。2017年9月14日，新迈特公司作出《解除/终止劳动合同报告书》，以劳动合同到期为由终止劳动合同。新迈特公司作为用人单位，应对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。
一审法院分析如下：一、2014年3月1日，新迈特公司与青岛麦特佳贸易有限公司签订《房屋租赁合同》，新迈特公司将五矿大厦1712室租赁给青岛麦特佳贸易有限公司、郑玉涛作为办公使用，应视为新迈特公司已经知晓郑玉涛出资成立青岛麦特佳贸易有限公司。此后，在签订2014年9月15日至2015年9月14日、2015年9月15日至2016年9月14日、2016年9月15日至2017年9月14日三份固定期限劳动合同时，新迈特公司并未对此提出异议。至2017年8月28日，新迈特公司向郑玉涛送达《终止劳动合同通知书》，以郑玉涛业务经营的实际情况、仍在其他单位担任法定代表人为由终止劳动合同缺乏依据。二、虽然青岛麦特佳贸易有限公司营业执照载明部分经营范围与新迈特公司重合，但新迈特公司未能举证证明郑玉涛、青岛麦特佳贸易有限公司实际从事与新迈特公司相竞争的业务或郑玉涛将业务机会提供给其他单位、个人，违反双方在劳动合同“劳动合同存续期间，乙方（郑玉涛，下同）不得以自己名义或其他单位、个人名义从事与甲方（新迈特公司，下同）相竞争的业务，也不得将甲方或者乙方个人的业务机会提供给其他单位、个人，否则，甲方有权解除双方的劳动合同，并有权要求乙方赔偿损失。在山东五矿国际贸易公司工作除外”约定。故一审法院认定新迈特公司终止劳动合同缺乏依据，对郑玉涛主张新迈特公司与其签订无固定期限劳动合同的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，判决如下：山东省新迈特五金矿产有限公司与郑玉涛订立无固定期限劳动合同。案件受理费10元，由山东省新迈特五金矿产有限公司承担。
二审中，双方当事人当庭均未提交新证据。郑玉涛在庭后向本院提交了职工持股会员证一份，上载明持股会名称：山东新迈特五金矿产有限公司职工持股会。山东省五金矿产进出口公司出具的职业证明一份，上面载明：郑玉涛系我公司改制分流人员，同意其出资设立有限公司。二审还查明，山东省新迈特五金矿产有限公司自陈，其曾是山东五矿国际贸易有限公司的股东，山东省新迈特五金矿产有限公司是母公司，山东五矿国际贸易有限公司是子公司，郑玉涛的劳动关系最初保留在山东省新迈特五金矿产有限公司，但随着后期业务发展，山东省新迈特五金矿产有限公司从山东五矿国际贸易有限公司退出，郑玉涛进入山东五矿国际贸易有限公司并担任总经理，也主要是山东五矿国际贸易有限公司的业务人员，但工资和社会保险均延续由山东省新迈特五金矿产有限公司发放和缴纳，2017年9月之前，郑玉涛的前12个月平均工资为644.24元。
本院认为，根据二审核查的情况，2017年9月份之前，郑玉涛的劳动关系一直保留在新迈特公司。郑玉涛出资成立的青岛麦特佳贸易有限公司的另一股东山东五矿国际贸易有限公司，曾是新迈特公司的子公司，即青岛麦特佳贸易有限公司与新迈特公司之间存在着一定的关联性。根据2014年3月1日新迈特公司与青岛麦特佳贸易有限公司签订的《房屋租赁合同》，可以认定新迈特公司当时知晓郑玉涛出资成立青岛麦特佳贸易有限公司的事实，其后，新迈特公司在2014年9月15日至2015年9月14日、2015年9月15日至2016年9月14日、2016年9月15日至2017年9月14日与郑玉涛又签订了三份固定期限劳动合同，说明新迈特公司认可郑玉涛在出资成立青岛麦特佳贸易有限公司后仍与新迈特公司之间存在劳动关系。因此，结合郑玉涛劳动关系的延续情况、青岛麦特佳贸易有限公司与新迈特公司之间的关联性及双方签订十三份劳动合同的事实，一审法院认为郑玉涛符合签订无固定期限劳动合同的条件，并判决双方签订无固定期限劳动合同，亦属于妥当的处理方式。但如果郑玉涛主张其与新迈特公司劳动合同项下的其他权益的，应根据郑玉涛向新迈特公司提供的劳动力价值进行衡量认定。
综上所述，新迈特公司的上诉请求，本院不予支持，一审裁判结果尚妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省新迈特五金矿产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 骞
审判员 马 喆
审判员 孙向东
二〇一九年七月二日
书记员 吴 迪
书记员 王冉冉