山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（(2019)鲁02民终4193号
上诉人(原审原告):青岛佳施化工有限公司，住所地青岛经济技术开发区长江中路517号。
法定代表人：李元植，董事长。
委托诉讼代理人：韩启梅，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛艳，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆商投石化有限公司，住所地：重庆市南岸区南坪街道南坪北路12号西裙楼四楼。
法定代表人：邓先贵，董事长。
委托诉讼代理人：李彦佑、鄢然，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆商投丰都石化有限公司，住所地：重庆市丰都县三合街道平都大道西段274号。
法定代表人：钟卫明，董事长。
委托诉讼代理人：李彦佑，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鄢然，重庆百君律师事务所律师。
上诉人青岛佳施化工有限公司（以下简称青岛佳施公司）因与被上诉人重庆商投石化有限公司（以下简称重庆商投公司）、重庆商投丰都石化有限公司（以下简称丰都石化公司）追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人青岛佳施化工有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判被上诉人丰都石化公司对被上诉人重庆商投公司在判决第一、二项不能清偿的范围内对上诉人承担50%的清偿责任；二、改判被上诉人重庆商投公司向上诉人支付代偿利息自2017年10月10日起计算至实际支付之日按照年利率6%计算，被上诉人丰都石化公司对该利息部分在不能清偿的范围内承担50%的清偿责任；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的情形，关于人保与物保相互追偿问题应当适用《担保法司法解释》第三十八条，一审法院适用《担保法司法解释》第二十一条属于适用法律错误，应当依法予以改判。根据一审法院查明的事实，厦门银行重庆分行的债权上既有上诉人与其他保证人共同按比例提供的保证担保也有被上诉人丰都石化公司提供的抵押担保，即本案属于同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的情形，因此关于人保和物保相互追偿问题应当适用《担保法司法解释》第三十八条之规定。至于《担保法司法解释》第二十一条是关于保证人内部追偿问题的规定，属于保证人之间的责任分担问题，在本案中并不适用。二、本案属于《担保法司法解释》第三十八条规定的“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的”的情形，故上诉人作为保证人在承担了担保责任后不仅可以向债务人追偿，也可以向物的担保人即被上诉人丰都石化公司进行追偿。本案债权人厦门银行重庆分行与被上诉人丰都石化公司并未就被上诉人丰都石化公司的担保范围进行约定，即被上诉人丰都石化公司对债权人授信额度项下的全部债权提供抵押担保。三、关于追偿的范围。被上诉人丰都石化公司应当在被上诉人重庆商投公司不能清偿的范围内向上诉人承担50%的清偿责任。本案属于同一债权同时存在人的保证和物的担保情形，且从整体来讲所有保证人担保的范围和被上诉人丰都石化公司提供的物的担保的范围均是全部的债权，在人保和物保之间没有约定担保份额的情况下，任何一方承担了担保责任，必然使另一方免除相应的担保责任。四、关于利息问题。原告有权要求两被上诉人按年利率6%支付代偿利息至实际支付之日。保证人的追偿权在法律上属于一种债权请求权，债务人不能及时向保证人偿还代垫款项，给保证人造成了资金占用损失，债务人应当支付保证人的利息损失。
被上诉人重庆商投石化有限公司答辩称：1.上诉人与债务人之间没有约定利息，法律也没有规定债务人应当承担利息，上诉人要求债务人及丰都石化承担利息没有依据。即使假设上诉人有权要求债务人承担利息，利息的起算时间也应当是上诉人提起诉求之日，并非代偿之日。2.总的来说，一审法院事实认定清楚、法律适用正确。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人重庆商投丰都石化有限公司答辩称:1.本案中，包括丰都石化在内的所有担保人的担保的范围和份额均是确定的，（2017）渝0105民初6620号《民事判决书》有明确的事实认定。适用担保法司法解释第三十八条的前提条件不存在。2.上诉人的担保方式为按份共同保证，并未超出上诉人订立担保合同时的意思表示和预期，按照担保法司法解释二十二条的规定，按份共同保证人只能向债务人追偿，不能再向其他按份担保人追偿。3.本案的保证人有四位，保证人承担担保责任的比例之和为154%，已经超出了100%的担保责任；抵押权人一位，承担担保责任的比例为100%。上诉人要求丰都石化一方最终承担50%的清偿责任，没有任何计算依据且并不合理。4.丰都石化已经承担了担保责任，若上诉人再向丰都石化追偿，对丰都石化有失公平。5.利息部分同意商投石化的答辩观点。上诉人与债务人之间没有约定利息，法律也没有规定债务人应当承担利息，上诉人要求债务人及丰都石化承担利息没有依据。综上，一审法院事实认定清楚、法律适用正确，请求法院驳回上诉人的全部上述请求。
青岛佳施公司向一审法院起诉请求：1、依法判令丰都石化公司、重庆商投公司支付青岛佳施公司向厦门银行股份有限公司重庆分公司分行（以下简称厦门银行重庆分行）代偿的部分贷款本金、利息（垫付利息）、复利、罚息、罚息复利、汇率损失共计5526011.55元整以及部分主张债权的费用34902.26，以上共计5560913.81元。2、依法判令丰都石化公司、重庆商投公司向青岛佳施公司支付上述代偿资金的利息（按年利率6%，自2017年10月10日起计算至实际支付之日）；3、依法判令丰都石化公司、重庆商投公司承担青岛佳施公司因行使追偿权而实际支出的律师费90000元；4、本案诉讼费、保全费用由丰都石化公司、重庆商投公司承担。
一审法院认定事实如下：2016年5月4日，重庆商投公司与厦门银行重庆分行签订了《授信额度协议》（合同编号：GSHT2016040221），约定厦门银行重庆分行向重庆商投公司提供5200万元的授信额度；授信额度使用期限为2016年5月4日至2017年5月4日。同日，青岛佳施公司与厦门银行签订《最高额保证合同》（合同编号：GSHT2016040221保3），约定由青岛佳施公司就重庆商投公司与厦门银行重庆分行于2016年5月4日至2017年5月4日内签订的一系列合同，包括《授信额度协议》及该系列合同下单项授信文件确定的主债权，乙方按占股比9.99%提供连带保证责任。同日，丰都石化公司也与厦门银行重庆分行就上述《授信额度协议》签署了《最高额抵押合同》（GSHT2015110922抵），约定丰都石化公司以位于丰都县地块（权证编号：306房地证2015字第××号）为重庆商投公司向厦门银行重庆分行申请的授信额度为5200万元的项下债务提供抵押担保，并于2016年5月6日办理了不动产抵押登记证明（证号：渝（2016）丰都县不动产登记证明第XX号），抵押权人为厦门银行重庆分行。上述合同签署后，厦门银行重庆分行按《授信额度协议》向重庆商投公司提供了相应贷款。截止2017年5月4日，重庆商投公司在该《授信额度协议》项下的未偿还还本金为34901236.11元、美元2260382.35元。
重庆商投公司未能按照《授信额度协议》及时偿还相应贷款，青岛佳施公司作为保证人于2017年10月10日向厦门银行重庆分行代偿了部分本金、利息（垫付利息）、复利、罚息、罚息复利、汇率损失等共计人民币5526011.55元，以及厦门银行重庆分行主张债权而产生的部分诉讼费、保全费、律师费合计34902.26元，两项费用合计5560913.81元。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷。青岛佳施公司青岛佳施公司系重庆商投公司的股东之一，在重庆商投公司与厦门银行重庆分行的借款合同中，青岛佳施公司作为保证人为重庆商投公司按授信额度9.99%的比例提供连带保证责任，并在重庆商投公司不能按时偿还借款的情况下，青岛佳施公司向债权人厦门银行重庆分行履行了保证责任。青岛佳施公司以自己已经履行了保证责任为由向债务人重庆商投公司和担保人丰都石化公司进行追偿，根据《担保法司法解释》第二十一条规定：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。因此，青岛佳施公司按份共同保证的保证人在履行保证义务后，应向债务人重庆商投公司行使追偿权，而不应向担保人丰都石化公司进行追偿。青岛佳施公司青岛佳施公司代债务人重庆商投公司偿还的债务共计5560913.81元，该款项应由重庆商投公司向青岛佳施公司清偿。另，青岛佳施公司为行使追偿权诉讼支出律师费90000元，属于青岛佳施公司的实际损失，亦应由债务人重庆商投公司承担。丰都石化公司辩称按份保证人在履行保证责任后只能向债务人追偿，而无权向其他担保人追偿，于法有据，原审法院予以采纳。重庆商投公司与青岛佳施公司就代偿款利息并无约定，青岛佳施公司主张就代偿款项按6%支付利息缺乏依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、重庆商投石化有限公司于判决生效之日起十日内偿还青岛佳施化工有限公司5560913.81元；二、重庆商投石化有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛佳施化工有限公司律师费90000元；三、驳回青岛佳施化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51356元，保全费5000元，由重庆商投石化有限公司负担。
本院查明，2016年5月4日，上诉人、案外人重庆商业投资集团有限公司、北京苏伯格林贸易有限公司分别与厦门银行重庆分行签订《最高额保证合同》，约定由被上诉人重庆商投公司股东重庆商业投资集团有限公司、北京苏伯格林贸易有限公司、青岛佳施化工有限公司按占股比例提供保证担保（重庆商业投资集团有限公司占股46%，北京苏伯格林贸易有限公司占股44.01%，青岛佳施化工有限公司占股9.99%）。2016年5月4日，案外人苏伯格林能源控股有限公司与厦门银行重庆分行签订《厦门银行最高额保证合同》，约定案外人苏伯格林能源控股有限公司对被上诉人重庆商投公司授信54%的部分本息承担连带责任保证担保。
重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初6620号民事判决：一、被告重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告厦门银行股份有限公司重庆分行借款本金2000万元；二、被告重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门银行股份有限公司重庆分行利息，自2017年4月21日至2017年5月4日，以未偿还本金为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计算（以不超过40841.67元为限），并对所欠利息、罚息自2017年5月5日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%再上浮50%分段计收复利至利息、罚息付清之日止；三、被告重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门银行股份有限公司重庆分行罚息，以尚欠借款本金为基数，自2017年5月5日起至借款还清之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%再上浮50%计算，利随本清；四、被告重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告厦门银行股份有限公司重庆分行银行承兑汇票垫款本金2529385.87元；五、被告重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门银行股份有限公司重庆分行银行承兑汇票部分垫款利息及复利。其中，垫款利息以未偿还垫款本金为基数，复利以未偿还的垫款利息为基数，均按照日万分之五的垫付利率，自2017年10月10日起计算至垫款本金、利息还清之日止；六、被告重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门银行股份有限公司重庆分行为实现债权而支付的律师服务费100342.8元；七、被告北京苏伯格林贸易有限公司在主债权本金22005000元范围内、被告北京苏伯格林能源控股有限公司在主债权本金27000000元范围内对被告重庆商投石化有限公司前述付款义务承担连带清偿责任；八、若被告重庆商投石化有限公司未按时履行前述付款义务，原告厦门银行股份有限公司重庆分行有权就被告重庆商投丰都石化有限公司名下位于重庆市丰都县地块（权证编号：306房地证2015字第××号）房产折价或者以拍卖、变卖所得价款在未清偿债权范围内优先受偿。
本院认为:本案争议的焦点问题一、上诉人是否有权追偿代偿资金的利息。本院认为，追偿权在法律上属于一种债权请求权，债务人不能及时向保证人偿还代垫款项，给保证人造成了资金占用损失，债务人应当支付保证人的利息损失。保证人向债权人承担保证责任之日，债务人对保证人的新债务即告成立,从该日起债务人就负有向保证人偿付款项的义务。因此，被上诉人重庆商投公司应当支付上诉人自代偿之日至实际还款之日按照年利率6%计算的利息。对上诉人的该上诉请求,本院予以支持。
焦点问题二、上诉人是否有权向被上诉人丰都石化公司追偿以及追偿的范围。本院认为，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》第一百七十六条虽未明确规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向其他担保人追偿，但也未明确禁止其向其他担保人追偿。《担保法司法解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此，在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，本案应当适用《担保法司法解释》，即上诉人作为保证人在承担担保责任后有权向物的担保人即被上诉人丰都石化公司进行追偿。
关于上诉人对被上诉人丰都石化公司追偿的范围。根据《担保法司法解释》第三十八条之规定，上诉人承担了担保责任后，有权要求被上诉人丰都石化公司清偿其“应当分担”的份额。对于“应当分担”份额既无法律规定也无明确约定的情况下，被上诉人重庆商投公司的三名股东共同对全部债权承担100%的担保责任，相对其他担保人应作为一个担保主体，案外人苏伯格林能源控股有限公司对54%的债权承担担保责任，被上诉人丰都石化公司对全部债权提供100%的担保责任。三方各自应当分担的份额应当为：三名股东共同作为一方应分担39.4%［1÷除（1+0.54+1）=0.394]，案外人苏伯格林能源控股有限公司应分担21.2%[0.54÷（1+0.54+1）=0.212]，被上诉人丰都石化公司应分担39.4%[1÷（1+0.54+1）=0.394]。因上诉人并未在本案中向案外人苏伯格林能源控股有限公司进行追偿，应扣除对案外人苏伯格林能源控股有限公司所应分担的份额。因此，被上诉人丰都石化公司对被上诉人重庆商投公司不能清偿的39.4%范围内对上诉人承担清偿责任。因被上诉人丰都石化公司仅是以土地房产对被上诉人重庆商投公司的借款提供的是抵押担保责任，该抵押物所处置的价款应优先满足债权人厦门银行股份有限公司重庆分行后的剩余部分，对被上诉人重庆商投公司不能清偿的部分在39.4%范围内向上诉人承担清偿责任。因此对上诉人的上诉请求，本院予以部分支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法司法解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15626号民事判决第二项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15626号民事判决第一项为：重庆商投石化有限公司于本判决生效之日起十日内偿还青岛佳施化工有限公司5560913.81元及利息（利息自2017年10月10日起至实际清偿之日按照年利率6%计算）；
三、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15626号民事判决第三项；
四、重庆商投石化有限公司对青岛佳施化工有限公司未能清偿的部分,青岛佳施化工有限公司有权对重庆商投丰都石化有限公司提供的抵押物所处分的价款在偿还债权人厦门银行股份有限公司重庆分行的债权后所剩余的价款，在本金2190999.72元、相应利息及律师费335460元的限额内要求重庆商投丰都石化有限公司清偿；
五、驳回青岛佳施化工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51356元，财产保全费5000元，由重庆商投石化有限公司负担，重庆商投丰都石化有限公司对其中的25234元承担共同给付义务。二审案件受理费4021元，由重庆商投石化有限公司、重庆商投丰都石化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 超
审判员 冷 杰
审判员 李鸿宾
二〇一九年六月二十五日
书记员 吴珊珊