山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终3212号
上诉人（原审原告）：周长鹏，男，1978年3月28日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：吕尚武，山东海之信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛易初莲花连锁超市有限公司，住所地青岛市市北区辽阳西路369号。
法定代表人：李瑞寒，董事长。
委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人周长鹏、上诉人青岛易初莲花连锁超市有限公司（以下简称“青岛易初莲花公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3465号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周长鹏的委托诉讼代理人吕尚武，上诉人青岛易初莲花公司的委托诉讼代理人华森森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周长鹏向本院上诉请求：依法改判青岛易初莲花公司向周长鹏支付赔偿金236930.4元以及2016年11月28日至2017年3月31日病假工资差额16203.9元。事实与理由：原审认定事实部分错误。一、青岛易初莲花公司与周长鹏于2017年4月1日解除劳动合同，原审认定双方劳动合同解除时间为2017年9月30日是错误的。周长鹏因身体原因自2016年11月28日起休病假，每月通过邮寄方式向青岛易初莲花公司递交请假手续，一直至2017年7月17日，期间并无任何违规违纪行为。但青岛易初莲花公司却于2017年4月无故停发了周长鹏的工资，并向社保部门办理了减员手续，将周长鹏的名字从其公司社保账户名单中删除。青岛易初莲花公司的上述行为表明其以实际行为解除了双方劳动合同，至于其到2017年9月30日才为周长鹏办理解除劳动关系手续，只能证明其是逾期办理而不能证明此时为双方解除劳动合同的时间。而且，在青岛易初莲花公司为周长鹏办理解除劳动合同手续即2017年9月30日前，周长鹏已申请劳动争议仲裁主张青岛易初莲花公司于2017年4月解除双方劳动关系，青岛易初莲花公司在本案仲裁及一审时均答辩称周长鹏“长期旷工经通知后，违反了《纪律管理政策》，与其解除劳动合同，并无违法”，并未对解除劳动合同时间予以否认。因此，原审认定双方劳动合同于2017年9月30日解除是错误的。二、青岛易初莲花公司应支付周长鹏违法解除劳动合同赔偿金236930.4元，原审认定其应支付赔偿金76813.67元系计算错误。首先，周长鹏提交的《青岛市职工社会保险参保证明》载明青岛易初莲花公司为周长鹏投缴社保的缴费基数为9402元，即2016年度周长鹏月平均工资是9402元。而且，周长鹏提交的银行账户对账单可以证明其工资总额为9402元，故原审以双方均未提交证据证明周长鹏病假前的工资数额为由以双方劳动合同约定的月工资8200元作为周长鹏在休病假之前的月工资标准是错误的。因此，在双方解除劳动合同前的12个月工资中，前8个月的月工资标准为9402元，后4个月的病假工资标准为6581.4元/月（9402元/月×70%）。其次，周长鹏自2003年3月24日至2017年4月1日连续工作14年，故原审将计算其赔偿金的工作年限认定为10年是错误的。据此，青岛易初莲花公司应支付周长鹏的赔偿金为236930.4元[（9402元/月×8个月+6581.4元/月×4个月）÷12个月×14个月×2]，而非原审判决认定的76813.67元。三、周长鹏自2016年11月28日起休病假，其病假工资标准为6581.4元/月（9402元/月×70%），而青岛易初莲花公司在2016年12月至2017年2月期间每月仅支付2706.97元，2017年3月支付2001.79元，故其应支付周长鹏病假工资差额16203.9元[（6581.4元/月-2706.97元/月）×3个月+（6581.4元-2001.79元）]。因此，原审认定青岛易初莲花公司应支付周长鹏病假工资差额11815.2元系计算错误。
青岛易初莲花公司答辩称：周长鹏的上诉理由不成立，其上诉请求不应当得到支持。
青岛易初莲花公司向本院上诉请求：撤销原判第一、二项。事实与理由：周长鹏原系青岛易初莲花公司工作人员，因其多次在上班时间炒股及其岗位职责内的公司财物丢失，青岛易初莲花公司人事经理及副店长对其进行谈话，拟对其做出内部警告等处理，而谈话后周长鹏即以身体疾病为由请假。在解除双方劳动关系期间即2017年2月6日至同年9月30日，青岛易初莲花公司因再未收到周长鹏的请假材料或请假要求，多次通过电话、短信、快递的方式通知其返岗，否则按《纪律管理政策》与其解除劳动合同。在接到青岛易初莲花公司返岗通知后，周长鹏既未返岗也未请假，青岛易初莲花公司遂根据《纪律管理政策》与其解除劳动关系。因青岛易初莲花公司解除双方劳动关系并未违法，原审判决其支付违法解除劳动合同赔偿金等无事实及法律依据，应予纠正。
周长鹏答辩称：青岛易初莲花公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应当得到支持。
周长鹏向一审法院起诉请求：判决青岛易初莲花公司支付周长鹏违法解除劳动合同的赔偿金263256元。
一审法院认定事实如下：周长鹏就其诉请向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人青岛易初莲花公司支付：1、2016年11月28日至2017年7月6日期间病假工资差额14501.2元；2、违法解除劳动合同赔偿金225648元；3、2017年4月1日至2017年7月6日期间的病假工资8120.91元。该仲裁委员会经审理后，作出北劳人仲案字(2017)第737号裁决书，裁决：一、申请人青岛易初莲花公司于本裁决生效之起十日内支付申请人周长鹏2016年11月28日至2017年3日31日病假期间病假工资差额及2017年4月1日至2017年7月6日期间的病假工资22622.11元。二、驳回申请人周长鹏的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，周长鹏对裁决不服，向原审法院提起诉讼。
在本案审理期间，青岛易初莲花公司向青岛市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，青岛市中级人民法院认为：“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条规定，劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。本案中，周长鹏对北劳人仲案字（2017）第737号仲裁裁决不服，已向青岛市市北区人民法院提起诉讼，故对于青岛易初莲花公司要求撤销该仲裁裁决的申请，本院予以驳回。”据此，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民特字3号民事裁定书，裁定：驳回申请人青岛易初莲花连锁超市有限公司的申请。
周长鹏在庭审中主张劳动合同已经在2017年4月份解除，放弃2017年4月1日至2017年7月6日期间的病假工资22622.11元的诉讼请求。
周长鹏向原审法院提出了如下二组证据:第一组证据：1、《劳动合同》7份，证明事项：(1)第1份:周长鹏与泰安易初莲花连锁超市有限公司(以下简称“泰安易初莲花公司”)签订的2003年3月24日至2004年3月23日期间的劳动合同，约定周长鹏从事IS工作；(2)第2-6份：周长鹏与济南易初莲花连锁超市有限公司(以下简称“济南易初莲花公司”)签订的2004年3月24日至2014年3月30日期间的劳动合同，均约定周长鹏从事IS工作；（3）第7份：周长鹏与青岛易初莲花连锁超市有限公司签订的2012年10月1日至2017年9月30日期间的劳动合同，约定周长鹏从事IS工作，月工资标准为8200元。2、荣誉证书1份，证明事项：因周长鹏为连续在易初莲花公司处作十年以上员工，受到易初莲花公司的表彰，特此颁发该《荣誉证书》。3、2013年绩效评估表1份，证明事项：周长鹏的入职时间为2003年。4、青岛/泰安易初莲花连锁超市有限公司《组织结构调整的通知》1份、山东易初/卜蜂莲花连锁超市有限公司《通知》1份，证明事项：青岛易初莲花公司与泰安易初莲花公司之间系关联公司。5、王心映与青岛易初莲花公司《劳动合同》1份、青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初3876号民事判决书1份、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终10740号民事判决书1份，证明事项：王心映原系青岛易初莲花公司职工，在王心映与青岛易初莲花公司签订的2014年10月1日至2019年9月30日期间的劳动合同的第十一条“双方约定的其他内容”中，列明青岛易初莲花公司与泰安易初莲花公司、济南易初莲花公司之间系分支机构、关联公司及委托管理机构的关系。上述内容在青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初3876号民事判决书和青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终10740号民事判决书中已经确认。6、青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初3085号民事判决书1份、青岛市中级人民法院鲁02民终10752号民事判决书1份，证明事项：崔栋纲原系青岛易初莲花公司职工，在崔栋纲诉青岛易初莲花公司劳动争议纠纷一案中，崔栋纲在2004年7月13日至2008年7月28日期间曾入职北京易初莲花连锁超市有限公司，自2008年8月1日入职青岛易初莲花公司，青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初3085号民事判决书及青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终10752号民事判决书均认定崔栋纲在2004年7月13日至2008年7月28日在北京易初莲花连锁超市有限公司的工作年限与其在青岛初莲花公司的工作年限合并计算工作年限。7、《青岛市职工社会保险参保证明》1份，证明事项：在2016年1月至12月期间，青岛易初莲花公司为周长鹏缴纳社会保险的缴费基数为9402元，即证实周长鹏在休病假前正常工作期间前十二个月的平均工资为9402元。第二组证据：1、青岛市通用门诊病历1份、青岛大学附属医院诊断证明书4份、收费票据5份，证明事项：周长鹏因长期患腰椎病伴左下肢麻木，到青岛大学附属医院就诊治疗，医院建议全休。此后，周长鹏按时到该医院就诊复查治疗，医院每次均为周长鹏开具诊断证明，均建议周长鹏全休；周长鹏及时将病历及诊断证明交给青岛易初莲花公司，向青岛易初莲花公司请病假休息。2、山东省立医院门诊病历1份、门诊病员检查证明5份，证明事项：周长鹏自2017年2月6日回到济南山东省立医院继续就诊检查治疗，医院每次均为周长鹏开具门诊病员检查证明，均建议周长鹏全休；周长鹏及时将病历及诊断证明交给青岛易初莲花公司，向青岛易初莲花公司请病假休息。3、邮政快递单9份、信件3份、邮件查询单9张，证明事项：周长鹏通过快递邮寄方式向青岛易初莲花公司请病假的事实。4、请假卡1份，证明事项：周长鹏向青岛易初莲花公司请病假的事实。
青岛易初莲花公司向原审提供如下证据：证据一，劳动合同书一份，以证明双方签订劳动合同，周长鹏预留的通讯地址为：济南市天桥区标山庄271号，联系电话为：186××××0171，双方签订的劳动期限为2012年10月至2017年9月30日；证据二，工会决议一份、周长鹏签字确认的《纪律管理政策》一份，以证明2001年7月1日经合法民主程序通过了《纪律管理政策》，周长鹏对该政策内容页明确执行，根据该政策规定，劳动者严重违纪可以解除劳动合同；证据三，2017年6月22日青岛易初莲花公司向周长鹏预留的通讯地址及联系电话寄送的《限期返岗通知》及快递单一份，以证明周长鹏的病假已经在2017年2月6日到期此后周长鹏再未履行请假手续，青岛易初莲花公司要求其返岗复工，否则将根据《纪律管理政策》解除劳动关系；证据四，青岛易初莲花公司人事经理与周长鹏186××××0171之间的短信记录截图（人事经理高红在外地出差，手机随身携带，如需核实原件，可以提供原始载体），以证明青岛易初莲花公司在邮寄《限期返岗通知》后，周长鹏仍未返岗，青岛易初莲花公司在2017年9月27日再次要求其返岗，否则将根据规定解除劳动合同，青岛易初莲花公司在2017年10月9日通知周长鹏已经解除劳动合同，要求其办理相关手续；证据五，工会回执一份，以证明青岛易初莲花公司与其解除劳动关系已经通知工会；证据六，解除合同报告书，以证明周长鹏入职时间系2012年10月1日，解除劳动关系的时间是2017年9月30日。
一审法院认为，周长鹏在仲裁和诉讼期间主张劳动合同于2017年4月解除，又曾主张2017年4月至7月的工资，相互矛盾，其主张原审不予采信。双方合同应以2017年9月30日办理了解除劳动合同备案手续为准。青岛易初莲花公司主张于2017年9月30日解除合同，却于同年5月便已停缴周长鹏社会保险费。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的要求，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。青岛易初莲花公司未能按规定履行相应程序，应向周长鹏支付违法解除劳动合同赔偿金，其标准为解除劳动合同经济补偿金的双倍。经济补偿金的标准为，用人单位按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。在青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初3876号青岛易初莲花公司与王心映劳动争议一案中，青岛易初莲花公司所提交的劳动合同第十一条显示青岛易初莲花公司与周长鹏所工作的济南易初莲花公司等为分支机构或关联企业，青岛易初莲花公司不能证明周长鹏系因个人原因变动，工作年限应连续计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因双方都未能提供工资具体发放明细和金额，对病假前的工资，原审以双方劳动合同约定的工资8200为准，对2016年11月至2018年3月病假期间的工资,根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作,用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费:（一）在规定的医疗期内,停工医疗累计不超过6个月的,由用人单位发给本人工资70%的病假工资;2017年4月至9月，从周长鹏主张看，其认为已解除合同，既未提供劳动，也未接接受青岛易初莲花公司管理，要求青岛易初莲花公司按正常标准支付病假工资无法律依据，其工资标准可参考青岛市最低工资标准，故可以得出其劳动合同解除前的十二个月平均工资应为[(8200元+8200元/月*70%*5个月+1810元/月*80%*6个月）/12个月]=3840.67元/月。自2008年1月1日起算，青岛易初莲花公司应向周长鹏支付赔偿金3840.67元/月*10个月*2=76813.40元。青岛易初莲花公司应补发给周长鹏2016年11月28日至2017年3日31日病假期间病假工资差额（5740.00元/月-2786.20元/月）*4个月＝11815.20元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、青岛易初莲花连锁超市有限公司于判决生效之日起十日内向周长鹏支付赔偿金76,813.40元；二、青岛易初莲花连锁超市有限公司于判决生效之日起十日内向周长鹏支付2016年11月28日至2017年3日31日病假期间病假工资差额11,815.20元；三、驳回周长鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由青岛易初莲花连锁超市有限公司承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明一致。
本案经调解,双方未达成一致意见。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，青岛易初莲花公司对周长鹏提交的部分劳动合同之真实性虽有异议，但并未提交相反证据推翻其真实性，本院对其真实性予以确认。周长鹏提交的劳动合同显示，其自2003年3月24日入职泰安易初莲花公司后，非因本人原因，于2004年3月24日被安排到济南易初莲花公司工作，又于2012年10月1日被安排到青岛易初莲花公司工作。因现无证据证明原用人单位泰安易初莲花公司、济南易初莲花公司已经向周长鹏支付了经济补偿，故周长鹏在原用人单位的工作年限应合并计算到其在新用人单位青岛易初莲花公司的工作年限。因此，至周长鹏2016年11月28日病休之时，其在青岛易初莲花公司的工作年限已达13年之久。根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条关于患病或非因工负伤的企业职工实际工作年限十年以上、在本单位工作年限十年以上十五年以下的医疗期为十二个月的规定，周长鹏应享受12个月的医疗期待遇。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是周长鹏主张违法解除劳动合同赔偿金以及病假工资差额应否支持；若应支持，其数额如何认定。现根据本案查明的事实，评判如下：
一、关于周长鹏主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。（一）关于青岛易初莲花公司是否构成违法解除劳动合同。从本案事实看，周长鹏自2016年11月28日因患病停止工作治病休息，至青岛易初莲花公司单方解除双方劳动合同之日即2017年9月30日，周长鹏尚处于规定的12个月的医疗期内。因青岛易初莲花公司解除与周长鹏之间的劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同的强制性规定，故应认定其系违法解除双方劳动合同，其应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向周长鹏支付赔偿金。周长鹏上诉称青岛易初莲花公司系于2017年4月1日解除双方劳动合同，青岛易初莲花公司上诉主张其系合法解除双方劳动合同，既无有效证据证明，也与事实不符，本院不予采纳。（二）关于周长鹏在双方劳动合同解除前12个月的平均工资。因双方在一审期间均未提交工资发放明细、工资条等证据证明周长鹏应发工资情况，故原审将双方劳动合同约定的月工资数额8200元认定为周长鹏应发月工资数额并无不当。周长鹏上诉称应根据青岛易初莲花公司为其缴纳社会保险费的基数将其应发月工资数额确认为9402元，因无法律依据，本院不予采纳。《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定：劳动者因病或者非因工负伤停止工作，在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过六个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资；停工医疗累计超过六个月的，由用人单位发给本人工资60%的病假工资。因此，在2016年12月至2017年5月期间，青岛易初莲花公司应每月支付周长鹏本人工资70%的病假工资即5740元（8200元×70%）；在2017年6月至2017年9月期间，青岛易初莲花公司应每月支付周长鹏本人工资60%的病假工资即4920元（8200元×60%）。据此计算，周长鹏在双方劳动合同解除前12个月即2016年10月至2017年9月期间的月平均工资应为5876.67元（8200元/月×2个月+5740元/月×6个月+4920元/月×4个月）。（三）关于周长鹏的工作年限。因周长鹏在原用人单位泰安易初莲花公司、济南易初莲花公司的工作年限应合并计算为其在青岛易初莲花公司的工作年限，故其在青岛易初莲花公司的工作年限应自2003年3月24日其入职泰安易初莲花公司计算至2017年9月30日即青岛易初莲花公司解除双方劳动合同之日，共计14.5余年。因周长鹏要求将其在青岛易初莲花公司的工作年限计算为14年，不违反法律规定，本院予以准许。原审认定周长鹏在青岛易初莲花公司的工作年限为10年错误,本院予以纠正。（四）关于周长鹏应得赔偿金数额。根据周长鹏在青岛易初莲花公司的工作年限为14年及其在双方劳动合同解除前12个月的月平均工资为5876.67元的事实，青岛易初莲花公司应支付周长鹏违法解除劳动合同赔偿金164546.76元（5876.67元/月×14个月×2）。周长鹏上诉称青岛易初莲花公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金236930.4元，因超出上述数额部分无事实及法律依据，本院不予支持。青岛易初莲花公司上诉主张其不应支付周长鹏赔偿金，因无法律依据，本院不予采纳。
二、关于周长鹏主张的2016年12月至2017年3月期间的病假工资差额问题。周长鹏主张在其停止工作治疗疾病期间，青岛易初莲花公司在2016年12月至2017年2月期间每月仅支付2706.97元、2017年3月支付2001.79元，而青岛易初莲花公司未对此提出异议，应视为认可，故本院对此予以确认。根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条规定，在2016年12月至2017年5月期间即周长鹏不超过6个月的医疗期内，青岛易初莲花公司应按照周长鹏本人工资的70%即5740元/月（8200元/月×70%）的标准向其支付病假工资，而青岛易初莲花公司仅按照2706.97元/月、2001.79元/月的标准支付，故其应支付周长鹏2016年12月至2017年3月期间的病假工资差额12837.3元[（5740元/月-2706.97元/月）×3个月+（5740元-2001.79元）]。周长鹏上诉主张青岛易初莲花公司应支付其2016年12月至2017年3月期间的病假工资差额16203.9元，因超出上述数额部分无事实及法律依据，本院不予支持。易初莲花公司上诉称其不应支付周长鹏病假工资差额，无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，周长鹏之上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持；易初莲花公司之上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实及适用法律部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，参照原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条、《青岛市企业工资支付规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3465号民事判决第三项；
二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3465号民事判决第一项为：上诉人青岛易初莲花连锁超市有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人周长鹏支付赔偿金164546.76元；
三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3465号民事判决第二项为：上诉人青岛易初莲花连锁超市有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人周长鹏支付2016年12月至2017年3月期间病假工资差额12837.3元；
四、驳回上诉人周长鹏的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛易初莲花连锁超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 安太欣
审判员 高中日
二〇一九年六月二十一日
书记员 胡浩东
书记员 李珊珊