山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终3687号
上诉人（原审原告）：张蕴涛，男，1974年12月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：耿方美，山东首辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛星海城房地产有限公司，住所地青岛市黄岛区太行山路397号。
法定代表人：王建春，总经理。
委托诉讼代理人：卢翔，山东海鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章棽函，山东海鲲律师事务所实习律师。
上诉人张蕴涛因与被上诉人青岛星海城房地产有限公司（以下简称星海城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018)鲁0211民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张蕴涛上诉请求：1.撤销一审判决，委托评估机构对张蕴涛主张的房屋贬值损失、维修费、搬家费、空置费等损失进行评估，改判星海城公司对张蕴涛进行损失赔偿；2.一审、二审诉讼费用由星海城公司承担。事实和理由：一、一审认定涉案房屋存在质量问题且属星海城公司原因，是合理合法的，应予以维持。二、一审法院没有查明星海城公司不能修复房屋裂缝质量问题的事实，对该部分案件事实审理不清，忽略开发商根本没有修复能力的关键问题，而以张蕴涛拒绝维修，星海城公司同意维修为由驳回张蕴涛的诉讼请求，缺乏事实依据。星海城公司所谓的同意维修是在张蕴涛入住状态不搬家的情况下维修，而且仅对裂缝的地方进行维修，维修后对墙面、屋顶出现的色差不予解决，并不能保证维修后不会再次开裂。星海城公司的维修实际是无法进行的，会给张蕴涛造成居住污染，而且不能恢复原状，这样的维修是不能称为修复的。既然无法修复，张蕴涛有权拒绝。与本案一起诉讼的同一小区的业主有二十三户，其中四户是开发商维修过的，无一例外全部再次出现裂缝，一审法院对这四户中的刘丽秋家进行了房屋质量鉴定及维修方案的鉴定，之后又委托了损失评估，但对其余的未维修过的全部一律驳回。这说明一审法院非常清楚开发商不具备修复能力，在张蕴涛已经提供充分证据证明开发商不能维修恢复原状的情况下，在开发商维修后全部再次裂缝的前提下，一审法院依然认定张蕴涛拒绝维修没有合理理由，强令开发商必须先维修，一审判决不尊重案件基本事实，是错误的。三、一审判决适用法律错误，部分事实审理不清。一审法院对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三条规定理解有误。首先，该条规定是说对在保修期内的房屋质量问题开发商应当修复，拒绝修复或者拖延修复的，出卖人应当赔偿损失，不应理解为对质量问题先进行维修既是出卖人的义务又是其权利，不管开发商能否修复，必须先修一遍。其次，该条所说的“修复”是维修并恢复原状，不能恢复原状均不能称为修复。星海城公司对同一小区其他户进行维修后再次开裂，已经证明不备修复的能力，而且星海城公司自认不能保证修好。在明知星海城公司不能修复的情况下却强令维修，是故意在扩大损失。第三，一审法院不问星海城公司怎么维修，只听其口头答复同意维修，不问张蕴涛因什么原因不同意维修，便认定拒绝维修的理由不能成立，一审法院对该事实的认定有误。合同第二十二条的约定属格式免责条款，属无效条款。在出卖人无力修复的前提下，一审法院仍以该条的约定为由认定出卖人仅承担修复责任，修复不了依然要进行维修，不能赔偿，处理有误。四、一审法院在审理中对案件的处理前后矛盾，却没有合理的解释，在案件程序上和结果上显失公平。第一次开庭审理后，一审法院要求张蕴涛递交了质量鉴定申请和损失评估申请，并且已经通知了选鉴定机构和评估机构的时间，但是在选机构的前一天突然通知暂停，再次开庭时要求先维修，然后案件一直搁置长达半年多，到年底结案时才将案件驳回。在不委托鉴定评估的情况下，案件审理了接近一年，严重影响了张蕴涛的程序利益。
星海城公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、张蕴涛提交的证据可以证明星海城公司一直同意对相关问题予以维修，星海城公司也积极对相关问题进行回复。但张蕴涛以星海城公司无法维修为由拒绝进行维修。同时，张蕴涛要求星海城公司承担没有合同依据、法律依据的条件作为其同意维修的前提，也是毫无根据的。在张蕴涛不同意星海城公司维修且没有证据证明相关质量问题系由于星海城公司导致的前提下，张蕴涛直接要求星海城公司赔偿是毫无事实和法律依据的。二、张蕴涛主张星海城公司无法维修是错误的。首先，因为张蕴涛不配合，导致张蕴涛房屋内的相关情况星海城公司无法确认，更无法维修。在没有查看房屋情况确认维修方案，而且也没有维修的情况下，张蕴涛就主张星海城公司没有能力维修是错误的。其次，退一步讲，如果所有房屋质量均系同类质量问题且均系同一原因导致，那么鉴定部门也已经就房屋修复方案出具鉴定报告，依据报告中出具的方案予以维修是可以修复的，星海城公司在一审时也表明可以依照鉴定单位出具的修复方式予以维修，张蕴涛当庭表示拒绝。现在张蕴涛直接主张赔偿也没有法律依据。三、星海城公司对判决结果无异议，但星海城公司对判决书中部分内容有异议。一审法院依据出卖人对标的物有瑕疵担保义务的相关规定判定质量问题系由星海城公司导致是错误的。合同法第一百五十三条规定的瑕疵担保义务是要求出卖人交付符合质量要求的标的物。星海城公司交付房屋时房屋已经通过竣工验收。同时，交接房屋时相关房屋没有出现质量问题，张蕴涛也没有证据证明交付房屋时就存在相关裂缝。张蕴涛在民事起诉状中自认，交付房屋装修完毕后才陆续出现墙体裂缝。因此，此裂缝产生的原因有可能系由于张蕴涛装修而产生的。现张蕴涛主张相关质量问题由星海城公司导致，实质是权利受到了妨害，那么受到妨害的原因应当由张蕴涛承担举证责任并申请鉴定。星海城公司在一审审理期间已经提出了异议，但一审法院仍将举证责任分配给星海城公司并据此作出认定是错误的。四、张蕴涛主张合同相关维修条款约定属于格式条款，属于免责无效条款是错误的。首先，该合同是双方签字确认的合同，合法有效。其次，该合同并非星海城公司拟定的格式合同，该合同文本是国家相关部门出台的合同示范文本，各种途径均可查询，该合同文本也早已在各相关部门网站予以了公示。最后，合同约定并非免责条款，合同约定的十分明确，在保修期内星海城公司对房屋自身质量问题进行维修，但不进行额外赔偿。该约定没有侵犯张蕴涛的相关权利。同时，在星海城公司拒绝维修或拖延维修的情况下，张蕴涛依然可以依据相关法律规定主张权利。五、张蕴涛对一审法院关于申请鉴定事项的处理方式有异议，但在一审过程中，张蕴涛对法官释明鉴定问题均表示认可，现又以此为由提出上诉，违反诚实信用原则。2018年5月30日，就2018鲁0211民初4453、4454号等十案的庭审笔录第10页中，法官明确释明对于张蕴涛提出“就相关质量问题的形成原因生成一份鉴定报告的意见”不予采纳。张蕴涛并未提出异议，张蕴涛自己放弃了该项鉴定权利。在2018年7月12日的询问笔录第2页，一审明确释明依据法律规定，不予准许张蕴涛就相关损失的鉴定申请，张蕴涛表示听清，无异议。因此，张蕴涛在一审中对相关鉴定予以放弃，属于对自身诉讼权利的放弃，应当承担相应不利的法律后果。
张蕴涛向一审法院起诉请求：1.判令星海城公司赔付张蕴涛因房屋质量问题导致的房屋贬值损失、房屋维修费、因维修导致的房屋空置损失、搬家费、误工费等各项损失10000元。2.诉讼费由星海城公司承担。
一审法院认定事实：
1、2014年12月8日，张蕴涛（乙方）与星海城公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》，约定张蕴涛购买星海城公司开发的位于青岛市黄岛区房屋一套，房屋面积75.61平方米，每平方米单价4769元，总价款360584.09元。合同第十一条约定：“甲方定于2016年1月10日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。”合同第十七条约定：“甲方交付的该房屋系验收合格的房屋。如该房屋的装修、设备标准达不到本合同附件三约定的标准，乙方有权要求甲方按实际的装修、设备与约定的装修、设备差价0倍给予补偿。如主体结构不符合本合同附件三约定的标准，乙方有权单方面解除本合同。”合同第二十二条约定：“甲方交付该房屋有其他工程质量问题的，乙方在保修期内有权要求甲方除免费修复外，还须按照修复费的0倍给予补偿。”第二十三条约定：“自该房屋验收交接之日起，甲方对该房屋负责保修。保修范围和保修期由甲乙双方依照国务院发布的《建筑工程质量管理条例》的规定在本合同附件五中约定。”合同同时详细约定了其他权利义务。
2、合同签订后，张蕴涛支付了全部房款。星海城公司亦按约定于2016年年初向张蕴涛交付了房屋。
3、张蕴涛提交照片一宗，证明涉案房屋存在墙面裂纹等现象。星海城公司认为无法核实是否是张蕴涛家中情况呈现。但星海城公司本着维护星海城公司品牌的立场出发，对于业主所报修的户内裂缝问题，同意进行维修，但是张蕴涛不予配合，拒绝星海城公司进行维修，向星海城公司提出赔偿的要求。
4、张蕴涛提交住宅质量保证书，其上列举了星海城公司免费承担保修期内维修责任的项目以及不属于保修范围的项目。张蕴涛认为天花板属于主体结构，星海城公司应对天花板裂缝承担70年保修义务，填充墙裂缝保修期该保证书未明确。星海城公司对该证据的真实性无异议，但认为天花板并不属于房屋主体结构，并不是承担70年保修义务，而属于墙面，保质期应为1年；若业主自行装修，也可能导致墙屋裂缝问题。
5、张蕴涛提交录像一份，记录了2018年1月7日，张蕴涛等业主到星海城公司客服处反映裂缝问题，星海城公司处客服部工作人员陈炳杰予以解答的情形。张蕴涛提交“星海城墙屋裂缝业主名单”，其上陈炳杰书写“2018、1、7接待报修，业主要求赔偿，我方不能满足。”
6、星海城公司提交建设工程竣工验收备案证，其上记载银盛泰.星海城地块A21#楼于2016年1月7日经竣工验收备案。
一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。当事人争议的焦点问题是：1、张蕴涛主张的房屋裂缝质量问题是否存在？2、星海城公司应否承担赔偿责任？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作如下分析判定：
一、关于第一个焦点问题。张蕴涛与星海城公司签订的《青岛市商品房预售合同》，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。张蕴涛与星海城公司均应按照合同约定全面履行权利义务。张蕴涛已按约支付全部购房款，星海城公司应当交付符合合同约定标准的房屋，并按照约定履行保修义务。张蕴涛提供的证据能够证明：星海城公司交付的房屋在质保期内出现了屋面、墙面裂缝的事实。星海城公司认可出现了裂缝现象，但否认出现裂缝的原因在星海城公司。一审法院认为，根据我国《合同法》的规定，出卖人对其所出售的标的物有瑕疵担保义务，承担瑕疵担保责任。就本案而言，星海城公司所交付的房屋必须符合合同规定的或法律规定的质量标准，否则要负法律责任。星海城公司否认出现的裂缝问题系由星海城公司原因所造成，应对此承担举证责任，但星海城公司未能提交证据证明，又不申请进行司法鉴定，因此，星海城公司应当对此承担举证不能的法律后果。一审法院对涉案房屋存在裂缝质量问题且属星海城公司原因造成的事实予以确认。
二、关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三条规定：“……交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”张蕴涛与星海城公司双方在《青岛市商品房预售合同》第二十二条约定：“甲方交付该房屋有其他工程质量问题的，乙方在保修期内有权要求甲方除免费修复外，还须按照修复费的0倍给予补偿。”根据上述法律规定和双方合同约定，星海城公司应对房屋质量问题承担修复责任。本案中，在张蕴涛报修后，星海城公司同意进行维修，但张蕴涛以“已经正式入住，星海城公司提供的维修方案严重影响张蕴涛的居住生活，双方对维修方案不能达成一致，且小区多户业主维修之后再次出现裂缝，星海城公司的维修根本不解决问题”等理由，拒绝配合星海城公司进行维修，而主张由星海城公司直接赔偿损失，导致星海城公司未能入户维修。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三条规定，对房屋出现的质量问题，在保修期内，出卖人首先应当承担修复责任。因为根据我国法律规定，建筑工程实行质量保修制度。施工单位对建设工程的施工质量负责。出卖人作为商品房的开发方，施工单位在建筑工程质保期内要对工程质量向开发方负责，因此对房屋出现的质量问题先进行维修，既是出卖人的义务，也应是其权利。只有在出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。本案中，星海城公司一直同意进行维修，并敦促张蕴涛予以配合，但张蕴涛以各种理由拒绝其维修，而其拒绝星海城公司维修的理由并不能成立，星海城公司不存在拖延维修和拒绝维修的情况，因此，张蕴涛直接主张由星海城公司赔付张蕴涛因房屋质量问题导致的房屋贬值损失、房屋维修费、因维修导致的房屋空置损失、搬家费、误工费等损失，于法无据，一审法院不予支持。
综上，张蕴涛所诉，证据不足，一审法院不予支持。星海城公司所辩，一审法院部分予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回张蕴涛的诉讼请求。案件受理费50元，由张蕴涛负担。
本院二审期间，张蕴涛提交星海城一期小区业主王庆宇、岳希敏、陈永松、杨强、谷焕焕的证人证言、身份证复印件、维修过程中的照片、一审法院选取鉴定机构记录表、撤诉裁定书及刘丽秋住房的鉴定意见书、房地产评估报告书。证明：部分住房开裂处在星海城公司维修后再次开裂，并且维修后出现严重色差，星海城公司提供的维修方案存在严重问题，星海城公司不具备修复能力，星海城公司维修只会扩大损失，张蕴涛拒绝其维修有充分合理的理由。星海城公司质证称，对证人证言不予认可，证人没有出庭接受质询，证人证言不应被采纳；对裁定书的真实性予以认可，但与本案的事实认定无关；鉴定机构记录表因是复印件无法确认真实性，即使是真实的，也是案外人对自身诉讼权利的放弃，与本案无关。以上证据无法证明星海城公司无法维修、不能维修以及张蕴涛欲证明的其他问题。刘丽秋住房的鉴定意见书、房地产评估报告书是案外人刘丽秋的相关证据，与本案没有关联，各户之间质量问题的产生原因、质量问题的范围各不相同，不能一概而论。同时，星海城公司一审时已经表明愿意按照该鉴定意见书出具的鉴定方案对各住房的相关质量问题予以维修，张蕴涛当庭表示拒绝。因此，张蕴涛要求星海城公司直接赔偿损失没有事实和法律依据。本院认为，张蕴涛提交的上述证据涉及的住房均不属于张蕴涛住房，因涉案各住房出现质量问题不一，不能证明张蕴涛住房质量问题的修复情况，本院对张蕴涛的主张不予采信。
二审审理期间，张蕴涛称不主张维修，其房屋未进行过维修。星海城公司称同意进行维修，因张蕴涛原因，星海城公司没有入户进行查看，无法维修，张蕴涛主张星海城公司没有能力维修没有事实依据。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程实行质量保修制度。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”根据以上规定，在房屋出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的情况下，买受人可以自行或者委托他人修复，并主张修复费用及修复期间造成的其他损失。本案中，张蕴涛未能证明星海城公司存在拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的事实。相反，根据现有证据，可以确定星海城公司联系张蕴涛进行维修的事实，且直至二审审理期间，星海城公司亦一直表示同意维修。故，在星海城公司对涉案房屋进行维修之前，一审驳回张蕴涛的房屋贬值损失、房屋维修费、因维修导致的房屋空置损失、搬家费、误工费等各项损失的诉讼请求，并无不当。但，对房屋出现的质量问题，星海城公司在保修期内仍需承担修复责任。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张蕴涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 徐镜圆
审判员 孙秀强
二〇一九年六月十七日
书记员 韩明玉
书记员 吴苗苗