山东省青岛市即墨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0282刑初996号
公诉机关山东省青岛市即墨区人民检察院。
被告人路某某，男，1983年2月8日出生山东省济南市汉族，初中文化，务工，住济南市市中区。因犯盗窃罪于2003年11月14日被济南市市中区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八千元；因犯诈骗罪于2017年2月15日被本院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2018年2月10日止。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月3日被取保候审，2018年11月12日被本院取保候审。
辩护人聂大伟、江志建，山东锦海盛律师事务所律师。
被告人罗某，男，1984年1月11日出生于黑龙江省伊春市汉族，初中文化，农民，住伊春市友好区。因犯诈骗罪于2017年2月15日被本院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币八千元，刑期至2017年8月16日止。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月22日被上海市公安局浦东分局浦兴路派出所抓获并于次日被羁押于上海市浦东新区看守所，1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于青岛市即墨区看守所。
辩护人王松，山东海政律师事务所律师。
被告人赵某某，男，1979年8月4日出生于山东省东平县汉族，小学文化，务工，住东平县。因犯盗窃罪于1996年9月19日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑五年；因犯强奸罪于2004年11月3日被天津市西青区人民法院判处有期徒刑四年零六个月；因犯诈骗罪于2017年2月15日被本院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元，刑期至2020年12月16日止。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月3日被自青岛监狱解回，现羁押于青岛市即墨区看守所。
辩护人张道锐、史华东，山东一诺律师事务所律师。
被告人张某，男，1987年6月28日出生于吉林省临江市汉族，初中文化，农民，住临江市。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年6月5日被白山市江源区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月23日被济南铁路公安处济南站派出所抓获并被羁押于济南铁路公安处看守所，1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于青岛市即墨区看守所。
辩护人金维勇，山东文鼎律师事务所律师。
山东省青岛市即墨区人民检察院以即检公刑诉[2018]725号起诉书指控被告人路某某、罗某、赵某某、张某犯诈骗罪，于2018年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，向四被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年5月28日公开开庭审理了本案。青岛市即墨区人民检察院指派检察员高海燕出庭支持公诉，被告人路某某及其辩护人江志建、被告人罗某及其辩护人王松、被告人赵某某及其辩护人张道锐、被告人张某及其辩护人金维勇到庭参加诉讼。案件审理过程中，青岛市即墨区人民检察院建议本院延期审理一个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月9日15时许，被告人罗某、赵某某、张某、隋金宝（在逃）经事先预谋，由张某持上线路某某提供的信用卡到即墨区新兴路陈某1经营的手机店内进行代还信用卡交易。在陈某1代还款之后尚未透支消费之前，由被告人路某某通过网上银行操作使陈某1不能用该信用卡透支消费，并将陈某1代还款转走，骗取陈某1代还信用卡款人民币6000元。
2016年4月16日10时许，被告人赵某某、罗某、张某、隋金宝和上线路某某经事先共谋，将于某骗至即墨区鹤山路利某广场，指使于某持被告人路某某提供的信用卡到陈某2经营的手机店进行代还信用卡交易，在陈某2代还款之后尚未透支消费之前，被告人路某某指使宋某1通过网上银行进行操作使陈某2不能用该信用卡透支消费，并将代还款转走，骗取陈某2人民币30000元。
公诉机关认为，被告人路某某、赵某某、罗某、张某虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人路某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均予以否认，辩称是李峰拿自己的信用卡进行诈骗，其不构成犯罪。其辩护人的主要辩护意见是：公诉机关指控被告人路某某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，路某某不构成诈骗罪。
被告人罗某、赵某某、张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人罗某的辩护人的主要辩护意见是：被告人罗某自愿认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。
被告人赵某某的辩护人的主要辩护意见是：被告人赵某某在共同犯罪中所起作用较小，到案后自愿认罪，2016年4月9日诈骗的款项已被追回，恳请法庭对其酌情从轻处罚。
被告人张某的辩护人的主要辩护意见是：被告人张某在共同犯罪中属从犯，到案后自愿认罪，2016年4月9日诈骗的款项已赔偿被害人，请法庭依法对其从轻处罚。
经审理查明:1、2016年4月9日15时许，被告人罗某、赵某某、张某、隋金宝（在逃）等人事先共谋后，由张某持户名为耿淑英的银行信用卡到即墨区新兴路陈某1经营的手机店内进行代还信用卡交易。在陈某1代还款之后尚未透支消费之前，被告人通过网上银行操作使陈某1不能用该信用卡透支消费，并将陈某1代还款转走，骗取陈某1代还信用卡款人民币6000元。诈骗后，被告人张某被抓获并将赃款退赔。
上述事实被告人罗某、赵某某、张某在法庭审理过程中均无异议，且有受案登记表，被害人陈某1的陈述，银行交易明细，指认现场笔录及照片等经当庭质证、认证的证据在案佐证，足以证实被告人罗某、赵某某、张某犯诈骗罪的事实成立。
关于公诉机关指控被告人路某某参与此次诈骗的事实，只有被告人赵某某供述称诈骗使用的信用卡是路某某提供的，再无其他证据佐证，且被告人路某某拒不供认，故该指控事实不清，证据不足，不予认定。
2、2016年4月16日10时许，被告人赵某某、罗某、张某、隋金宝和被告人路某某事先共谋后，将于某骗至即墨区鹤山路利某广场，指使于某持被告人路某某提供的户名为宋某1的银行信用卡到陈某2经营的手机店进行代还信用卡交易，在陈某2代还款之后尚未透支消费之前，被告人路某某通过网上银行进行操作使陈某2不能用该信用卡透支消费，并将代还款转走，骗取陈某2人民币30000元。
上述事实被告人赵某某、罗某、张某在法庭审理过程中均无异议，被告人路某某虽予以否认，但有下列证据予以证实：
1、被告人的供述与辩解
（1）被告人赵某某供述，证实其利用信用卡代还款的方式诈骗，由济南的路某某提供信用卡。其在QQ动态发布招人代还信用卡给提成的信息。2016年4月的一天9时许，其和罗某、隋金宝、张某与招来的两个男青年谈好代还一张卡给1000元左右好处费，罗某给了其中一男青年一张户名宋某1的平安银行信用卡，罗某拿出一元纸质人民币写上信用卡的户名及密码给了男青年，让男青年拿着卡和写密码的钱到利某广场一个手机店去让店主还款30000元。罗某和隋金宝和男青年去利某手机店还款了，其和张某领着另一名男青年到汽车站了。一会罗某打电话说骗成功了，其和张某把男青年甩了，来到庄头移动营业厅处与罗某、隋金宝碰面，罗某说一共还上30000元，但还款男子没有出来。过了一天左右，路某某将分成钱12000元通过微信转账给罗某，罗某再和其、隋金宝、张某分，路某某给罗某转账时，其看到转账记录上显示“**川”。其分了2000元左右。诈骗用的信用卡是路某某通过快递提供的，是其和罗某、张某到即墨韵达快递去取的，是一张黑色平安银行信用卡，户名宋某1，卡号记不清了
（2）被告人张某供述，证实2016年4月中旬的一天，其和罗某、赵某某、隋金宝与招来的男青年利用信用卡代还款进行诈骗。罗某、隋金宝领着其中一名男青年去利某广场一手机店还款。后罗某给赵某某打电话说他领那个男青年诈骗成功了。过后罗某给其2000元现金。
（3）被告人罗某供述，证实利用信用卡代还款的方式诈骗，由路某某提供信用卡。2016年6月份之前是赵某某和路某某联系，卡提供给赵某某；6月份，赵某某和路某某闹矛盾，其就和路某某联系，路某某将卡提供给其。2016年4月中旬一天，赵某某从网上招来2个男青年到即墨代还信用卡。第二天9时许，其和赵某某、隋金宝、张某来到女人城，赵某某和两名男青年谈信用卡还款提成的事情，谈好后，其将赵某某给的信用卡给了对方其中一男青年一张，其用一元面值人民币写上密码和户名给了男青年，就和隋金宝领着这名男青年来到女人城斜对面的“京东”手机店，男青年就进店还款，其和隋金宝在外面看着。男青年进去后，其用微信和路某某说进去了，赵某某和张某就领着另一名男青年走了。过一会赵某某打电话说骗成功了。后赵某某说骗了3万元，其提2300元、张某提2000元，赵某某和隋金宝提多少不清楚。
（4）被告人路某某的供述，证实使用宋某1的平安银行卡进行过诈骗。
2、被害人陈某2陈述，证实2016年4月14日10时许，一男青年在其经营的即墨利某商厦广场鹤山路京东手机店内利用信用卡还款骗取其代还款30000元。对方使用的是平安银行信用卡，户名宋某1。
3、证人证言
（1）证人于某证言，证实2016年4月14日9时许，其和赵某来到即墨，其用赵某某、罗某给的一张户名宋某1的平安信用卡到即墨利某南的京东手机店办理代还信用卡30000元。后店主发现被骗就报了警。
（2）证人赵某证言，证实于某和赵某到即墨“女人街”见到对方三个人，对方给于某户名宋某1信用卡和密码，也给其一张卡，让分头去办代还信用卡，自己没找到合适的店主，听说于某被抓了。
（3）证人宋某1证言，证实2016年1月30日，路某某借其4万元。2016年3月，其和他要钱还信用卡，他没有给钱而让把信用卡给他，后他还上了五、六千。2016年4月上旬一天，其又和他要钱说信用卡到期好还钱了，路某某说把卡给他，他给还钱，其就将一张本人的平安信用卡给了路某某。2016年4月14日，路某某发信息说一会就还钱了，还上钱让其将密码改了，接着其收到给路某某那**安信用卡一条还款信息，显示还款3万元。其看钱到账了，就打电话给客服将密码改了。
4、书证
（1）陈某2招商银行交易记录，证实2016年4月14日陈某2招商银行卡向户名宋某1平安银行卡转账3万元。
（2）宋某1提供同路某某微信聊天记录、其手机欠条截图，证实路某某表示没宋某1什么事，自己都推了，有可能还得进去，要往死里作，有什么给钱多能干的黑活就干，出事自己顶。欠条内容为2016年1月30日，路某某借4万元。
（3）指认现场照片一宗，证实被告人赵某某、罗某、张某分别指认被陈某2经营利某广场京东手机店诈骗现场，罗某指认户名宋某1平安银行信用卡和其写密码的一元纸币。
（4）受案登记表、发破案经过，证实本案由被害人陈某2于2016年4月14日11时30分许报案。2018年1月3日，即墨区公安分局市场派出所将服刑犯路某某、赵某某自青岛监狱解回。被告人罗某于2018年1月22日在上海市宝山区被当地公安机关抓获。被告人张某于2018年1月23日在济南火车站被公安机关抓获。
（5）即墨区公安分局市场派出所情况说明，证实罗某被上海浦东派出所抓获，其手机还给罗某的朋友，未提取到其手机。路某某供述的“李峰”身份未查实。未查询到“李峰”在济南市洪家楼派出所因赌博被处理记录。
（6）户籍信息，证实被告人路某某、赵某某、罗某、张某达到完全刑事责任年龄。
（7）刑事判决书，证实被告人路某某、赵某某、张某的前科情况。
（8）青岛市公安局即墨分局市场派出所出具的情况说明，证实被告人路某某、赵某某、罗某系在刑罚执行完毕之前发现漏罪。
本案在审理过程中，公诉机关针对被告人的量刑事实，提出根据其犯罪事实、情节，依法处罚。被告人请求对其从轻处罚。
本院认为，被告人路某某、罗某、赵某某、张某以非法占有为目的，使用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人路某某参与2016年4月9日的诈骗，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人路某某、罗某、赵某某的上述犯罪，系刑罚未执行完毕以前发现漏罪，依法应对漏罪作出判决，与原判实行并罚。鉴于被告人罗某、赵某某、张某到案后认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚。被告人路某某的辩护人关于公诉机关指控被告人路某某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，路某某不构成诈骗罪的辩护意见，经查，2016年4月16日路某某参与诈骗的事实，有同案犯赵某某、罗某的供述及证人宋某1的证言及路某某的微信记录在案佐证，形成完整的证据链，足以认定，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；关于路某某参与2016年4月9日的诈骗事实不清，证据不足的辩护意见正确，本院予以采纳。被告人赵某某、张某的辩护人关于被告人赵某某在共同犯罪中作用较小、被告人张某在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，两次具体持信用卡进行诈骗的二人均为被告人赵某某联系、指使，其中被告人张某具体实施一次，故二被告人在共同犯罪中均起主要作用，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；其他辩护意见正确，本院予以采纳。被告人罗某的辩护人的辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万二千元;与原判有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元,合并执行，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四万二千元。
（刑期自2016年6月17日起至2022年6月16日止。罚金未缴纳。）
被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万元;与原判有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币八千元,合并执行，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期自2016年6月17日起至2019年6月21日止。罚金未缴纳。）
被告人路某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元;与原判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元,合并执行，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自2016年8月11日起至2020年11月6日止。罚金未缴纳。）
被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自2018年1月23日起至2019年6月22日止。罚金未缴纳。）
（四被告人之刑期均从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。未缴纳之罚金，限于判决生效后一个月内全部缴纳。）
二、责令四被告人退赔陈某2人民币30000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 毅
人民陪审员 刘成爱
人民陪审员 江世学
二〇一九年五月二十八日
书 记 员 韩松儒
附：
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。