山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2141号
上诉人（原审被告）：李某某，男，1977年9月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：李良祥，山东柏瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜鹃，山东柏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某，男，1975年12月26日出生，汉族，住山东省昌乐县。
委托诉讼代理人：王学英，北京市中永（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王有兰，北京市中永（青岛）律师事务所实习律师。
上诉人李某某因与被上诉人刘某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某委托诉讼代理人李良祥、杜鹃，被上诉人刘某某委托诉讼代理人王学英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人所受损害已获得工伤赔偿，上诉人与被上诉人之间不存在劳务雇佣关系，被上诉人提交的银行账户明细及证人证言均不能证实其系由上诉人雇佣。被上诉人明确其误工费按5000元/月的标准进行主张，一审判决支持数额明显超出上诉人主张;一审判决认定被上诉人的护理期为30天、误工期为6个月，违背客观事实和法律规定。一审判决未认定被上诉人自身存在过错不当。一审判决遗漏必要诉讼参与人，程序违法。
刘某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘某某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失2万元，其余损失待伤残等级作出后追加；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。经鉴定，原告的伤情构成十级伤残，申请变更诉讼请求第1项为，判令被告赔偿原告各项损失126303.98元。事实和理由：2016年6月，原告受雇于被告，负责砖加工工作。2016年8月31日，原告在工作中使用切割机时不慎将左手腕割伤，后到潍坊中国人民解放军第八十九医院治疗，产生医疗费10000余元。被告仅于2016年9月4日支付给原告10000元，后再未支付给原告任何费用。
一审法院认定事实：1.原告称，2016年8月31日，原告在被告平度阳光大道417号的砖厂内进行砖加工，过程中使用切割机时不慎将左手腕割伤，后到潍坊中国人民解放军第八十九医院治疗。原告提交的其中国民生银行个人账户对账单显示，被告多次向原告的该账户转账，款项摘要信息有“购发泡材料”、“购生物质”、“购小砖车木板”、“备用金”等。2016年9月4日收到李某某转账1万元，摘要信息备注“医疗费垫款”，2016年10月25日收到李某某转账5000元，摘要信息备注“9月工资”。被告称，系代替案外人支付款项。原告称，其从未见过案外人，其受雇于被告。证人朱某应原告的申请出庭作证称，与原告是工友，被告是老板，给发工资。2016年8月底，在平度市砖厂院内，外面挂着的牌子泰宇建材。出事时原告在修设备，割手时证人没看见，之后证人看见了，由另一个同事陆晓忠送到了医院。平度医院说治不了，送到潍坊中国人民解放军第八十九医院。原告住院第二天下午证人去陪床，大约一周时间。被告未给证人、原告签劳动合同，缴纳社保。证人对工作现场是谁负责管理，原告受伤时修理设备的产权是谁的均不清楚。证人的证言可与原告提交的中国民生银行个人账户对账单相印证，可以认定是被告给原告发工资，雇佣了原告工作。被告称，是代替青岛懋恒盛新型建材有限公司给原告发工资，证据不足，对其抗辩法院不予采纳。2.原告受伤后被送到中国人民解放军第八十九医院住院治疗，入院诊断为左前臂切割伤。2016年9月6日出院，共住院6天。原告支出住院费11877.38元、病历复印费20元，有医疗费单据及住院病历佐证，法院予以认定。至于原告提交的其他医疗费支出774.6元，未提交门诊病历等证据佐证，不足以认定与本案有关，故法院不予认定。原告自认，2016年9月4日收到李某某转账支付的1万元医疗费。3.经原告申请，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2018年7月6日，该鉴定机构出具青万方司[2018]临鉴字第700号司法鉴定意见书，意见为刘某某本次左手外伤为十级伤残。原告为此支出鉴定费1300元，因鉴定需要支出医疗费339元。4.被告提交的青岛市黄岛区人社局处调取的原告在2016年8月31日受到事故伤害的工伤档案材料证明，2016年8月31日在外工作时受伤，以其是黄岛区港昌盛装卸服务队的职工申报工伤。青岛市黄岛区社会保障事业管理服务中心核定发放一次性工伤医疗补助金44760元。原告称，对于此次伤害，其申报工伤是基于原告在案外人黄岛区港昌盛装卸服务队缴纳的社会保险，但其不受该服务队管理，也不领取该服务队的工资，与该服务队不存在事实劳动关系，仅是代缴社保，对企业应承担的费用，不可能向没有实际劳动关系的黄岛区港昌盛装卸服务队主张，应由被告承担本案损失。5.原告主张其损失包括，医疗费12990.98元、误工费30000元（5000元/月×6月）、护理费3000元（100元/天×30天）、营养费900元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金94352元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，合计146303.98元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在为被告干活时受伤，被告作为接受劳务的一方应当对原告遭受的损失承担赔偿责任。被告称，本案伤害是原告自身原因造成的，未提交证据证明，故其抗辩的依据不足，法院不予支持。至于原告自行在其他单位参加社会保险所获得的理赔，与被告无关，被告以此抗辩不应承担本案赔偿责任，依据不足，法院不予采纳。结合前述查明的事实，原告支出的住院医疗费、病历复印费、鉴定过程中支出的医疗费合计为12236.38元。参照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，臂丛神经损伤建议误工180-365日，护理30-150日，营养30-60日。原告主张误工6个月，护理30天，符合法律规定，法院依法予以认定。因原告无固定工作，而是经常从事提供劳务的工作，故其误工损失可参照青岛市上一年度社会平均工资63702元计算，为31851元（63702元÷12月天×6月）。因原告未提交充分证据证明护理人员的收入情况，依法可按每天100元计算护理费，为3000元（100元/天×30天）。原告未提交医疗机构出具的有关证明及相应的证据，主张营养费的证据不足，法院不予支持。结合原告家属居住地离医院的距离等实际情况，法院酌情支持交通费100元。本案中，原告的伤情较重，给原告带来一定的精神损害，结合本案情况，法院酌情支持精神损害抚慰金500元。原告主张营养费3000元，未提交医疗机构出具的意见，故其主张证据不足，法院不予支持。原告主张住院伙食补助费600元、鉴定费1300元、伤残赔偿金94352元，符合法律规定，法院予以支持。综上，原告的损失合计为143939.38元。原告自认被告已支付原告10000元，扣除后被告还应赔偿原告损失为133939.38元。判决：一、被告李某某于判决生效后十日内赔偿原告刘某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计133939.38元；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一公司股份合作协议书一份，证明青岛懋恒盛新型建材有限公司四名发起人，就该公司的设立、出资等相关事项进行了约定，其中该协议书中的甲方刘传伟系被上诉人一审中申请的证人朱某在当庭陈述中提到的事故现场的管理人员，乙方系上诉人妻子，是该公司的大股东；证据二青岛泰宇新型建材有限公司与青岛懋恒盛新型建材有限公司签订合作协议书一份，约定甲方青岛泰宇新型建材有限公司提供场地，乙方青岛懋恒盛新型建材有限公司提供生产设备。以上两份证据结合一审提交的上诉人与彭莲华的结婚证以及青岛懋恒盛新型建材有限公司企业信用信息公示报告，综合证实上诉人关于其向被上诉人支付的相关款项，系根据其妻子彭莲华的要求，代青岛懋恒盛新型建材有限公司支付的。被上诉人质证称，对于以上两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为如上诉人所言是代替青岛懋恒盛新型建材有限公司发放工资，应在转账摘要中备注，但实际转账标注了“工资”、“购发泡材料”等，未有“代发”字样，说明上诉人实际参与经营并雇佣了被上诉人；上诉人与彭莲华系夫妻，有利害关系，该份证据中显示的彭莲华的签字不具有真实可信性。本案认为，该两份证据均不能证明上诉人系代其妻子或青岛懋恒盛新型建材有限公司向被上诉人支付款项的事实，本院对该两份证据不予采信。
本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，1.一审判决确认上诉人系被上诉人雇主并承担全部赔偿责任是否正确；2.一审判决确认护理期、误工期及误工费标准是否正确；3.本案是否遗漏其他诉讼参与人。
关于焦点一。被上诉人一审中申请证人出庭作证，并提交上诉人向被上诉人银行帐户转账的记录、转账摘要信息等证据，证明被上诉人系受上诉人雇佣的事实。上诉人虽对被上诉人陈述及证人证言不予认可，但并未提交证据予以反驳。上诉人主张其向被上诉人转帐系受其妻子委托代青岛懋恒盛新型建材有限公司支付款项，但其提交的证据均不能证明其该项主张。本院认为，被上诉人陈述、证人证言及提交的转账记录、摘要等证据，能够互相印证从而形成完整证据链，一审判决据此认定上诉人系被上诉人雇主的事实并无不当，本院予以维持。被上诉人作为具有完全民事行为能力的人，其在使用切割机时未尽到谨慎的注意义务，对事故的发生亦具有一定过错。一审判决未对被上诉人的过错予以认定不当，本院予以纠正。本院依据查明的事实及被上诉人过错程度，相应减轻上诉人过错责任，酌定被上诉人自担20%的责任，上诉人承担80%的责任。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。本案中，被上诉人因案涉事故致左前臂切割伤、左尺动脉尺神经断裂、左尺侧腕屈肌、左环小指屈浅肌腱断裂，经鉴定构成十级伤残，在其出院医嘱中有“术后2周拆线，术后1月拆除外固定”的记载。一审判决根据被上诉人提交的病历、医嘱，伤残情况及伤情对其自理生活的影响，认定被上诉人误工期限及护理期限并无不当，本院予以维持。被上诉人在起诉时主张按每月工资5000元计算其误工费，该诉请是当事人对自己权利的处分，且不违反法律规定，应予支持，故一审判决参照青岛市上一年度社会平均工资63702元/年计算误工费不当，本院予以纠正。被上诉人误工费应为30000元（5000×6月）。
关于焦点三。上诉人认为被上诉人系以黄岛区港昌盛装卸服务队的职工身份申报工伤保险赔偿，故应追加黄岛区港昌盛装卸服务队为本案当事人。本院认为，如前所述，可以认定被上诉人系受上诉人雇佣，并在为上诉人提供劳务过程中受伤的事实，被上诉人因案涉事故受伤与黄岛区港昌盛装卸服务队无关，故黄岛区港昌盛装卸服务队与本案无直接利害关系，不应追加为本案当事人。上诉人主张青岛懋恒盛新型建材有限公司实为雇主，应追加该公司为本案当事人。本院认为，上诉人认为其系代青岛懋恒盛新型建材有限公司向被上诉人支付款项，但其提交的证据均不能证明该项主张，且其亦未提交证据证明青岛懋恒盛新型建材有限公司与本案纠纷存在直接利害关系，故其要求追加该公司为本案当事人的主张不应支持。
综上，本院对被上诉人刘某某因案涉事故所受损失认定如下：医疗费12236.38元，住院伙食补助费600元，伤残赔偿金94352元，误工费30000元，护理费3000元，交通费100元，精神损害抚慰金500元，鉴定费1300元，合计为142088.38元。因被上诉人认可上诉人已支付10000元，故上诉人应赔偿被上诉人经济损失103670.70元（142088.38×80%-10000）。
综上所述，上诉人李某某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4113号民事判决第二项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4113号民事判决第一项为：上诉人李某某于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘某某各项经济损失共计103670.70元；
三、驳回被上诉人刘某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3526元，由被上诉人刘某某负担705元，上诉人李某某负担2821元；二审案件受理费2979元，由被上诉人刘某某负担596元，上诉人李某某负担2383元。
本判决为终审判决。
审判长 张好栋
审判员 魏 文
审判员 衣 洁
二〇一九年五月二十日
书记员 李 兵
书记员 姜丽丽