山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终9481号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东荣泰建筑工程集团有限公司，住所地青岛市黄岛区风河北路231号。
法定代表人：薛鹏，董事长。
委托诉讼代理人：崔金山，山东金润通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宇，山东金润通律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛天恒盛泰木业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区唐岛湾路268号。
法定代表人：昌传军，经理。
委托诉讼代理人：李祥智，山东同永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周培材，山东锦昱律师事务所律师。
上诉人山东荣泰建筑工程集团有限公司（以下简称荣泰建筑公司）因与上诉人青岛天恒盛泰木业有限公司（以下简称天恒盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初2105号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人荣泰建筑公司的委托诉讼代理人崔金山，上诉人天恒盛泰公司的法定代表人昌传军及委托诉讼代理人李祥智、周培材到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣泰建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判依据2013年9月28日签订的《施工合同》和2015年5月15日签订的《关于青岛天恒盛泰三号车间的补充协议》约定的利息计算方式及付款节点，按照24%的年利率分阶段计算逾期付款利息至天恒盛泰公司实际付款之日止；2、撤销一审判决第四项，改判涉案主体质量鉴定报告无效，荣泰建筑公司不承担维修义务；3、撤销一审判决第五项，改判荣泰建筑公司不承担鉴定费；4、上讼费由天恒盛泰公司负担。事实与理由：1、一审判决遗漏了工程进度款逾期付款的利息，以及判决从2016年4月30日开始，按照18%的年利率支付逾期付款违约金，于法无据；2、一审判决第四项判令荣泰建筑公司按照QDSJYD-9017司法鉴定意见书的处理意见进行维修是错误的。鉴定机构鉴定的标的物是由案外人改造的装饰材料市场，而非荣泰建筑公司施工的车间。鉴定程序违法，鉴定范围不当，且鉴定依据不明确；3、一审判决第五项判决鉴定费由荣泰建筑公司承担是错误的。
上诉人天恒盛泰公司答辩称，1、涉案工程3#车间基础、主体的质量鉴定是一审法院按照法定程序委托有资质鉴定部门出具的报告，该报告结论具有法律效力；2、关于违约金，截至2015年6月3日天恒盛泰公司已支付荣泰建筑公司工程款95%，不存在拖欠工程款的行为，也就不应支付违约金，并不应按照一审法院认定得那么高的标准去支付；3、其他部分同天恒盛泰公司的上诉意见。
天恒盛泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判从工程款应扣除结算值中扣除甲供材1035647.94元、甲供商砼1340237.5元、停工损失金额687075.6元，合计1485247.44元；2、3号车间为垫资工程，逾期违约金应按照银行同期贷款利率计算；3，关于质量以及修复问题，一审法院仅说到履行配合义务，配合的话有直接跟间接的损失，请求法院一并处理；4、司法鉴定机构鉴定的时候支出费用39950元，应由荣泰建筑公司负担；5、对工程质量修复方案请求法院按照原定鉴定程序进行修复方案造价评估；6、一、二审诉讼费、保全费、反诉费、鉴定费和评估费均由荣泰建筑公司承担。事实与理由：一、涉案工程应当以备案的施工合同作为工程价款结算依据。一审法院认定以双方未经备案合同作为双方权利义务依据并据此判决天恒盛泰公司承担逾期付款违约金是错误的。1、根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案合同作为工程价款结算依据，且备案合同的签订时间在后。2、荣泰建筑公司在涉案工程施工过程中存在着虚报工程量、偷工减料情形，该部分费用应予扣除。2017年4月1日，双方委托青岛翔天工程咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书，双方进行了审核结算。一审中，经鉴定，涉案工程存在严重质量问题，并明确荣泰建筑公司荣泰建筑公司在施工过程中未按照设计图纸要求进行施工，存在虚报工程量、偷工减料情形。鉴定报告中少扣除了天恒盛泰公司交纳的社保费207327.93元，加上甲供材和停工租赁费共计1692575.37元应当从审计造价中予以扣减。3、一审法院判决天恒盛泰公司支付逾期付款违约金没有事实和法律依据。2015年5月10日双方签订的《工程承包协议》约定涉案工程由荣泰建筑公司垫资施工。在双方签订的备案合同中并未对逾期付款违约金进行约定。且荣泰公司施工的涉案工程存在严重质量问题，其无权向天恒盛泰公司主张逾期付款违约金。二、一审法院已认定涉案工程基础和主体部分存在严重质量问题，支持天恒盛泰公司反诉部分请求，但在判决荣泰建筑公司承担鉴定费和反诉费时未对鉴定检测过程中发生的费用予以查明和认定。在判令荣泰建筑公司承担修复义务时，未查明涉案工程客观上已无法修复或修复将产生巨大费用和损失，对因修复产生的停工、停业、装修等直接损失和间接损失并未作出明确的认定。三、一审法院在司法鉴定过程中违反程序，未依法对涉案工程3#车间基础及主体结构存在质量问题的修复方案费用进行评估，仅凭荣泰建筑公司同意维修意见即判决其对涉案工程进行维修，剥夺了天恒盛泰公司依法享有获得赔偿的权利。
荣泰建筑公司答辩称，上诉状中的施工合同、工程结算值、违约金、利息计算、工程质量以及修复问题，一审判决作了明确阐述以及认定，天恒盛泰公司的上诉请求无事实跟法律依据，请求法院依法驳回，维持原判。对于鉴定报告的意见，坚持一审时向法院提交的天恒盛泰公司1、2、3号车间对鉴定报告书面质证意见。
荣泰建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天恒盛泰公司支付工程款本金12001832.08元（含保修金），违约金2213111.09（计算至2016年12月31日），共计14214943.17元；2.判令天恒盛泰公司自2017年1月1日起至实际支付之日止，按照2.4%的月利率支付利息；3.诉讼费用全由天恒盛泰公司承担。
天恒盛泰公司向一审法院反诉请求：荣泰建筑公司对工程质量问题进行维修、返工或赔偿天恒盛泰公司损失500万元（最终数额以评估鉴定为准）。
一审法院认定的事实：
一、双方签订合同及合同履行的事实。
1、2013年9月28日，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司签订了《青岛市建设工程施工合同》（以下简称合同），约定由荣泰建筑公司承建天恒盛泰公司的位于青岛市黄岛区灵山路西、长城路南的天恒盛泰公司3#车间、办公室工程。合同详细约定了工程地点及承包范围、工程内容、合同价款及承包方式，工期、质量标准、双方责任、竣工结算、违约责任等内容。其中，合同约定工程总价款为15879998.8元，合同工期从2013年9月30日至2015年8月2日，共640天。约定车间为框架结构。并在补充条款中详细约定了材料验收、工程保修、安全文明施工、禁止转包、工程款支付方式等内容。在“工程质量保修书”中约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；保修金为本工程施工合同价款的5％，具体为793999.94元。天恒盛泰公司认为荣泰建筑公司与天恒盛泰公司没有履行该合同。
2、天恒盛泰公司提交备案的《建设工程施工合同》（示范文本）一份，系荣泰建筑公司与天恒盛泰公司于2013年12月5日签订，该合同约定由荣泰建筑公司承建唐岛湾路268号3#车间，合同约定了工程地点及承包范围、合同价款及承包方式，工期和保修、质量标准及验收、双方责任、竣工结算、违约责任等内容。其中合同工期约定从2013年12月5日至2014年7月25日，共230天。天恒盛泰公司另外提交《青岛市黄岛区发展和改革局文件（南开青黄发该工业[2013]9号）》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《胶南市建设工程竣工验收备案证》，拟证明3#车间建设项目被政府部门批复的时间为2013年4月10日。3#车间开工时间为2013年12年5日，竣工验收日期为2016年5月4日，之前荣泰建筑公司与天恒盛泰公司签订的合同并未实际履行。荣泰建筑公司认为工程实际于2015年5月开工，于2016年3月26日竣工验收，后天恒盛泰公司为办理涉案工程的房产证，另行补办了审批备案手续。天恒盛泰公司提供的合同系为在政府相关部门备案而制作的备案合同，不是荣泰建筑公司与天恒盛泰公司实际履行的依据。
3、荣泰建筑公司为证明其主张，提交2015年5月15日，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司签订《关于青岛天恒盛泰三号车间的补充协议》，其中第二项约定：三号车间已完工框架部分执行天恒盛泰公司三号车间主体一层顶板以下—土建工程造价为993463.10元（依据2015年4月20日青岛翔天工程咨询有限公司出具的青岛天恒盛泰木业有限公司三号车间主体—层顶板以下部分割算《工程造价咨询报告书》为准）。第三项付款方式：1、三号车间因乙方垫资建设，甲方（天恒盛泰公司）同意为乙方（青岛星火建筑工程有限公司）垫资部分提供三号车间作为抵押，工程款付清抵押终结，否则乙方有权按尚欠工程款处置。2、三号车间建设至框架完工后（工期约60天），由甲方、乙方、监理、质检站、勘察设计等会签确定合格后四十天内，甲方支付框架工程款按三号车间续建《工程咨询报告书》中确定预算价格的70%支付，未付款部分（含70%的未付部分）按（月利率1.5%）计息，一年期至转本金计息同上。……四、甲方、乙方双方约定，1#、2#、3#车间的全部租金由乙方收取至甲方付清工程款为止。1#、2#、3#车间甲方所办的全部抵押贷款，必须优先支付工程款的未付部分，如未优先支付工程款，贷款它用，以上条款的约定的计息按月息2.4%。同时还约定了其他事宜。
荣泰建筑公司另提交3份“工程验收报告”，载明3#车间2-6层主体框架工程开竣工时间为2015年5月20日-2015年7月20日；3#车间主体工程开竣工时间2015年7月21日-2015年8月30日；整体完工时间2016年3月26日，质监站、监理、施工方于2016年4月29日共同验收合格。其上加盖荣泰建筑公司与天恒盛泰公司及监理单位公章。以上证据证明双方实际履行的是2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》。
二、涉案工程已经竣工结算的事实。
荣泰建筑公司提交青岛翔天工程咨询有限公司于2017年4月1日出具的“工程造价咨询报告书”，该报告系天恒盛泰公司委托审计，审核结果为：本项目（1＃、2＃、3＃车间）施工单位报审造价22529703.41元，审定为21803541.39元，审减339429.95元。本审核结果经建设单位与施工单位同意，并签字盖章确认。其中天恒盛泰公司对该报告本身无异议，但是认为部分造价项目，荣泰建筑公司存在虚报成本、偷工减料的情况，对该部分造价值予以扣除。但天恒盛泰公司未进一步提供证据证明其主张。一审法院对该审计报告的证明效力予以确认，庭审中，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司均认可3#车间已付工程款为1081119.97元，尚欠工程款数额为12001832.08元。
三、工程存在主体和基础质量问题的事实。
1、天恒盛泰公司提交2017年7月14日山东建大工程鉴定加固研究院出具的“青岛天恒盛泰木业有限公司3#车间鉴定报告”，其鉴定结论为：“1、该工程未设置屋面通风井，与原设计图纸不符。2、该工程七层15-16-A-B轴间屋面楼梯间未设置框架梁柱，改为墙体承重，与原设计图纸不符，对抗震不利。3、该工程部分填充墙体与框架梁柱交接处出现裂缝，该裂缝主要是由于加气混凝土砌块的收缩、温度应力以及受力不均产生。”荣泰建筑公司认为该证据系天恒盛泰公司单方委托，荣泰建筑公司不认可。荣泰建筑公司与天恒盛泰公司及监理单位已于2016年4月29日组织工程验收，证明该工程质量合格。
2、天恒盛泰公司申请就涉案的3#车间基础及主体结构是否存在质量问题进行鉴定，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了司法鉴定，该鉴定中心作出QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书，鉴定意见及处理建议：5.33号车间鉴定意见：1）3号车间未设置屋面通风井，与鉴定申请人提供的电子版施工图纸设计和纸质版结构图纸相同，与纸质版建筑施工图不同，故不作出鉴定意见；2）3号车间出屋面楼梯间为砌体结构，与图纸设计框架结构不符；3）3号车间填充墙与框架柱间存在墙体裂缝，建议加固处理；4）3号车间楼板厚度，满足施工图纸和《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定的结构安全要求：5）3号车间楼板钢筋间距及保护层厚度，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定，影响结构安全。
处理建议：1）3号车间出屋面楼梯间因结构形式改变，建议将顶层拆除至屋面，出屋面楼梯间按照原设计图纸重新施工处理，注意：原构造柱钢筋不能拆除（纵向钢筋保留使用），新设柱钢筋植入原有混疑土柱深度不小于25D（D为钢筋直径）；屋面防水应进行搭接处理。2）由于楼板钢筋间距和保护层问题，建议：a．（楼板厚度－保护层厚度）≥97mm（占抽样总数的40％）对应原负弯矩钢筋黏贴单层100m宽间距为300m的200g/M2碳纤维布，端部收口位置贴100mm宽200g/M2碳纤维布，占楼板总量的50％；b．（楼板厚度一保护层厚度）≥87mm，且（楼板厚度一保护层厚度）＜97mn（占抽样总数的20％）对应原负弯矩钢筋黏贴单层100m宽间距为300m的300g／M2碳纤维布，端部收口位置贴100mm宽300g／M2碳纤维布；c．（楼板厚度一保护层厚度）<87mm对应原负弯矩钢筋黏贴双层100m宽间距为200mm的300g／M2碳纤维布，端部收口位置贴100mm宽300g／M2碳纤维布。以上施工应注意：黏贴碳纤维布是对应负弯矩钢筋位置；地面装饰及面层应拆除后黏贴碳纤维，黏贴纤维后恢复地面面层及装饰；穿墙时可以凿宽100mm高200mm洞口施工，碳纤维施工完成后采用C20膨胀混凝士填实。
荣泰建筑公司不认可该鉴定报告所做的结论，认为涉案3#车间因天恒盛泰公司租赁给第三方经营建材市场，已进行了大规模改造和装修，丧失鉴定基础，不能作为定案依据。3#车间为框架结构，主体仅指基础、梁、柱子、楼板。而鉴定意见2）“3号车间出屋面楼梯间为砖砌结构，与图纸不符；”该楼梯间不属于主体结构，实际采用框架结构，并用砖进行墙体填充。鉴定意见3）“3号车间填充墙和框架之间墙体存在裂缝，建议加固处理。”该车间内部填充墙均为第三方后来为建材市场用途进行改造后添加的，原设计没有填充墙，且填充墙不属于主体结构。
3、天恒盛泰公司预交鉴定费用40万元。
四、其他事实。
1、荣泰建筑公司原名胶南市顺兴建筑有限公司，于2002年9月17日变更青岛星火建筑工程有限公同，再于2015年8月12日变更为现名。
2、涉案工程2013年2月28日办理了“建设工程规划许可证”，于2014年12月5日补办了“施工许可证”。
3、荣泰建筑公司为证明因天恒盛泰公司未实际配合抵押3#车间贷款用于建设施工，以及未及时支付工程款，造成其另行向他人借款导致的利息损失，提供《担保贷款合同》和青岛林海新型建材有限公司出具的“证明”，证明荣泰建筑公司曾以该公司的名义向青岛市黄岛区海盛小额贷款有限公司担保贷款1500万元，时间2015年7月30日，约定固定年利率为15％，借款期限自2015年7月31日至2016年7月30日。荣泰建筑公司另提供《贷款合同》一份，证明荣泰建筑公司曾于2016年10月20日向青岛西海岸小额贷款有限公司贷款500万元整用于流动资金周转，约定的固定利率12％，借款期限1年。
4、荣泰建筑公司为申请诉讼财产保全，向保险公司办理了保函，支出保险费59500元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司双方争议的焦点是:1、本案应以哪份合同为准确定双方的权利义务？2、欠付的工程款天恒盛泰公司应否支付？3、逾期付款违约金应否支持，数额如何计算？4、工程存在主体和基础的质量问题的范围，天恒盛泰公司的反诉请求应否支持？5、荣泰建筑公司主张的诉讼保全责任保险费和财产保全费天恒盛泰公司应否承担？综合本案查明的事实及庭审过程中荣泰建筑公司与天恒盛泰公司双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定：
一、关于第一个焦点问期，一审法院认为，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司就涉案工程分别提供了双方签订的两份施工合同，两份合同签订的时间及合同内容存在不一致。荣泰建筑公司提交的2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》及2015年5月15日签订的《关于青岛天恒盛泰三号车间的补充协议》，提交了“工程验收报告”等证据，能够证明：荣泰建筑公司于2015年5月20日开工，于2016年3月26日完工并验收合格。结合（2017）鲁0211民初2099号一案查明的事实，荣泰建筑公司称天恒盛泰公司提交的备案合同是为了涉案工程办理房产证备案所用的意见，一审法院予以采纳。荣泰建筑公司与天恒盛泰公司于2013年9月28日签订的合同应系双方当事人真实意思的表示，且实际履行，因此，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司的权利义务的确定应以该合同为准。
二、关于第二个焦点问题，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司确认3#车间工程天恒盛泰公司已支付工程款1081119.97元，尚欠工程款数额为12001832.08元。该款天恒盛泰公司至今未付，荣泰建筑公司诉求天恒盛泰公司支付剩余款项，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
三、关于第三个争议焦点问题，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司双方在2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》补充条款中约定付款方式：“工程开工后15天内拨付总款的10%预付款，基础完工后经验收合格后拨付基础工作量的25%，主体完成50%后拨付完成工作量的50%，主体完成验收合格后拨付完成工作量的50%，内外装修完成后拨付完成工作量的50%，结算后付至总款的95%，留5%为质保金，保修期满后一周内付清。”在“工程质量保修书”中约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；保修金为本工程施工合同价款的5％，具体为793999.94元，七、工程质量保修金的支付：工程实际竣工验收满12月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。双方在《补充协议》中约定：如天恒盛泰公司未按约付款，未付款部分按月利率1.5%计息，1#、2#、3#车间天恒盛泰公司所办的全部抵押贷款，必须优先支付工程款的未付部分，如未优先支付工程款，贷款它用，以上条款的约定的计息按月息2.4%。天恒盛泰公司未按约定付款，构成违约，应承担违约责任。荣泰建筑公司主张天恒盛泰公司按未支付工程进度款×2.4％×违约天数支付违约金，天恒盛泰公司抗辩违约金过高。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。荣泰建筑公司与天恒盛泰公司约定了明确的工程款支付时间和逾期付款违约金的计算方式，但按双方约定的月息2.4%计算的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，”故，违约金应予调整，一审法院根据建筑工程行业的特点以及荣泰建筑公司的举证情况、双方其他条款的利率约定，酌定违约金按以下方式计算：以12001832.08元为基数按照月息1.5%自2016年4月30日起计算至天恒盛泰公司实际付清欠款之日止的利息。
四、关于第四个争议焦点问题，我国法律规定，建筑工程实行质量保修制度。施工单位对建设工程的施工质量负责。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十条规定在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，涉案工程经依法鉴定，存在基础和主体问题，荣泰建筑公司虽对主体和基础存在问题的范围有异议，但未提出充分证据足以推翻。天恒盛泰公司诉求荣泰建筑公司对存在的工程质量问题进行维修、返工，荣泰建筑公司同意就主体和基础存在的问题进行维修，一审法院予以支持。荣泰建筑公司应根据QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书的维修处理意见进行妥善修缮，直至达到符合建筑工程质量标准和合同约定的质量要求，而天恒盛泰公司有协助、配合义务。天恒盛泰公司主张赔偿维修损失，因荣泰建筑公司已同意先行维修，对该主张，一审法院不予支持。
五、关于第五个争议焦点，荣泰建筑公司主张的诉讼保全责任保险费和财产保全费问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，荣泰建筑公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因天恒盛泰公司违约引起本案诉讼，荣泰建筑公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，荣泰建筑公司要求天恒盛泰公司负担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，山东荣泰公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外、部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，应由天恒盛泰公司担财产保全费，故一审法院对荣泰建筑公司主张的诉讼保全担保保险费及财产保全费由天恒盛泰公司负担的请求予以支持。同理天恒盛泰公司主张由荣泰建筑公司承担鉴定费用的请求，一审法院予以支持。
综上，荣泰建筑公司所诉，有事实和法律依据，一审法院部分予以支持，天恒盛泰公司反诉部分，有事实和法律依据，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、青岛天恒盛泰木业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司工程欠款12001832.08元；二、青岛天恒盛泰木业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司逾期付款违约金（以12001832.08元为基数按照月息1.5%自2016年4月30日起计算至青岛天恒木业公司实际付清欠款之日止的利息）；三、青岛天恒盛泰木业有限公司于判决生效之日起10日内支付山东荣泰建筑工程集团有限公司诉讼保全责任保险费59500元；四、山东荣泰建筑工程集团有限公司于判决生效之日60日内对涉案的青岛天恒盛泰木业有限公司3号车间出现的主体和基础质量问题按照QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书的处理意见进行维修，直至建筑工程质量合格；青岛天恒盛泰木业有限公司履行协助、配合义务；五、山东荣泰建筑工程集团有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛天恒盛泰木业有限公司鉴定费40万元；六、驳回山东荣泰建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回青岛天恒盛泰木业有限公司的其他反诉请求。案件受理费120089元、保全费5000元，共计125089元，反诉费11700元，由山东荣泰建筑工程集团有限公司负担11700元，由青岛天恒盛泰木业有限公司负担125089元。
二审中，天恒盛泰公司提交如下证据：1、3号车间房产权证书，证明：3车间房产权证办证时间是2016年11月24日，与荣泰建筑公司主张的备案合同系办理房产权证之用时间不符。
2、天恒盛泰公司请求书和3#车间建设工程施工合同（示范文本），证明：3#车间的备案合同，工程开工和竣工验收时间及双方违约条款约定。3、3#车间备案证，证明：3#车间的开工时间是2013年12月5日，竣工时间2016年5月4日。4、3#车间甲方供钢材、商砼和停工费用材料各一份，证明：3#车间甲方供钢材金额1035647.94元；甲供商砼金额1340237.50元；停工损失金额687075.60元。结算报告中数据错误金额为1485247.44元。5、三方协议，证明：荣泰建筑公司除本案所涉工程款外还应当向天恒盛泰公司提供发票金额1609366.28元。6、工程承包合同，证明：证明3#车间是垫资工程，双方应执行甲方的备案合同。7、施工协议、发票、收据及施工明细，证明：1#2#3#车间在法院委托司法鉴定过程中支出施工费用39950元。8、司法鉴定委托书，证明：2018年7月11日法院委托涉案工程质量修复造价进行鉴定。9、评估报告和华夏银行授信业务批复书，证明：2017年4月5日，天恒盛泰公司申请银行贷款用于支付工程款，对方不同意解封，致使银行未放贷。荣泰建筑公司质证称：关于证据1，房产证真实性无异议，对证明事项有异议，房产证与备案合同是否有关联与本案的实际施工行为之间不存在必然因果关系，可以先施工后补办手续，现实中存在的。关于证据2，一审已经提交，质证意见同一审质证意见。关于证据3，真实性无异议，对证明内容有异议，一审中对工程实际开工时间荣泰建筑公司已经提交了天恒盛泰公司出具的有关基础验收、材料进场等节点证明来证明双方并未按照备案合同来进行施工。关于证据4，工程结算问题，双方已经在一审过程中已经达成一致意见，并在一审判决中予以确认，对该证据不予认可。关于证据5，真实性无异议，证明内容有异议，发票与支付工程款不具有关联性。关于证据6，真实性不予认可。关于证据7，是天恒盛泰公司单方作出，荣泰建筑公司不予认可，该工程鉴定已经支付鉴定费，对于鉴定过程中所需要的一些费用应由鉴定机构承担。关于证据8，真实性无异议，工程质量存在问题根据合同法及双方签订施工合同的约定，作为施工方荣泰建筑公司有修复义务，荣泰建筑公司修复合格不需要再进行修复造价鉴定。关于证据9，真实性有异议，不予认可。
另查明，涉案工程发包经过招投标程序，荣泰建筑公司于2013年9月10日向天恒盛泰公司投标，并于2013年9月29日中标。荣泰建筑公司对其投标过程无异议，但主张是先施工后补办的招投标手续并签订备案合同。天恒盛泰公司主张案外人逄增信、陈济武挂靠荣泰建筑公司实际施工涉案工程，其已支付的工程款全部支付给逄增信个人。荣泰建筑公司对天恒盛泰公司的该主张不予认可，主张逄增信、陈济武二人系其工作人员。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：1、逄增信、陈济武是否存在挂靠施工问题；2、双方应依据哪份合同作为结算依据问题；3、涉案工程的工程价款问题；4、涉案工程是否存在质量问题及应否修复问题。
关于第1个焦点问题。天恒盛泰公司主张涉案工程系由逄增信、陈济武挂靠荣泰建筑公司施工，其主张的主要依据是其所付款项均支付给逄增信个人。本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，涉案施工合同的签订及施工过程中的验收报告中部分有逄增信签名，部分有陈济武签名，但均盖有荣泰建筑公司公章。且天恒盛泰公司提交的其银行转账支票存根及付款凭证绝大多数载明收款人为荣泰建筑公司。故在无其他证据佐证的情形下，不能认定逄增信、陈济武挂靠荣泰建筑公司施工涉案工程，本院对天恒盛泰公司的上述主张不予支持。
关于第2个焦点问题。涉案工程施工前，荣泰建筑公司与天恒盛泰公司先后签订两份施工合同，即2013年9月28日签订的《青岛市建设工程施工合同》和2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》，荣泰建筑公司主张双方实际履行的是9月28日签订的合同，天恒盛泰公司主张双方实际履行的是12月5日签订的合同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招投标的建设工程进行招投标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立的施工合同除外。”本案中双方签订的上述两份合同均是双方的真实意思表示，但双方于2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》系经招投标程序签订，签订时间晚于9月28日签订的合同，且经备案。故双方应依据2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》进行结算。
关于第3个焦点问题。如前所述，虽然双方应依据2013年12月5日签订的《建设工程施工合同》进行结算，但双方在一审诉讼过程中，天恒盛泰公司委托青岛天翔工程咨询有限公司对荣泰建筑公司施工的涉案工程的工程造价进行了审核。青岛天翔工程咨询有限公司经审核，于2017年4月1日作出了《工程造价咨询报告书》，天恒盛泰公司作为建设单位与荣泰建筑公司作为施工单位均在该报告书中的“工程造价审计核实情况定案表”盖章确认。该“工程造价审计核实情况定案表”载明：天恒盛泰公司1#、2#、3#车间工程结算值为21803541.39元。天恒盛泰公司主张应从上述结算值中扣除甲供钢材1035647.94元、甲供商砼1340237.50元、停工损失金额687075.60元，合计1485247.44。对此，本院认为，上述《工程造价咨询报告书》系天恒盛泰公司委托青岛天翔工程咨询有限公司进行的审核，且天恒盛泰公司作为建设单位与荣泰建筑公司作为施工单位均在该报告书中的“工程造价审计核实情况定案表”盖章确认。在双方已经发生纠纷并诉至法院的情形下，双方在上述定案表中的盖章行为应视为是双方对结算值的共同确认，故本院对天恒盛泰公司要求再扣除部分价款的主张不予支持，双方应依据上述结算值进行结算。天恒盛泰公司主张上述报告书仅是为办理贷款而作，该报告书不应作为双方结算的依据，因其未提交有效证据予以证实且荣泰建筑公司对其主张也不予认可，故本院对天恒盛泰公司的该主张亦不予采纳。根据上述“工程造价审计核实情况定案表”及已付款数额，一审法院判令天恒盛泰公司支付荣泰建筑公司欠付工程款12001832.08元，判决正确，本院予以维持。在涉案工程已竣工验收的情形下，天恒盛泰公司应及时支付工程价款。双方在《补充协议》中约定：三号车间建设竣工后，由甲方、乙方、监理、质检站、勘察设计等会签确定合格后六十天内，甲方应付款按三号车间续建《工程咨询报告书》中确定预算价格的70%支付，未付款部分（含70%的未付部分）按（月利率1.5%）计息，一年期至转本金计息同上。一审中，荣泰建筑公司已提交了其为民间借贷支付利息的相关证据，一审法院根据双方约定及相关证据，酌定判令天恒盛泰公司按照年利率18%支付逾期付款违约金，并无不妥，本院亦予以维持。
关于第4个焦点问题。一审中，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案进行了司法鉴定，该鉴定中心作出QDSJYJD-9017号司法鉴定意见书，鉴定意见及处理建议：5.33号车间鉴定意见：1）3号车间未设置屋面通风井，与鉴定申请人提供的电子版施工图纸设计和纸质版结构图纸相同，与纸质版建筑施工图不同，故不作出鉴定意见；2）3号车间出屋面楼梯间为砌体结构，与图纸设计框架结构不符；3）3号车间填充墙与框架柱间存在墙体裂缝，建议加固处理；4）3号车间楼板厚度，满足施工图纸和《混凝土结构工程施工质量验收规范》规定的结构安全要求：5）3号车间楼板钢筋间距及保护层厚度，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定，影响结构安全。因上述鉴定是一审法院依法委托作出的，荣泰建筑公司虽对鉴定结论不予认可，但并未提交有效证据推翻该鉴定结论，故本院对鉴定结论予以采信，本院确认荣泰建筑公司施工的涉案工程主体存在质量问题，荣泰建筑公司作为施工单位负有修复义务。天恒盛泰公司主张应对修复费用进行鉴定，对此本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行修复义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”从上述规定看出，建设工程发生质量问题后，应由施工单位履行修复义务，而非由施工单位支付修复费用。且，本案审理中，荣泰建筑公司并未明确拒绝履行修复义务，故，一审法院判决荣泰建筑公司履行修复义务并无不妥，本院予以维持，天恒盛泰公司要求对修复造价进行鉴定，于法无据，本院不予支持。关于天恒盛泰公司主张涉案工程修复过程中产生的停产停业损失及装修损失等，因该部分损失尚未发生，一审法院对此不予处理亦并无不妥，待该部分损失实际发生后，天恒盛泰公司可依据双方在合同履行工程中的过错程度另案主张。双方的其他上诉理由，均无事实及法律依据，本院均不予采纳。
综上，上诉人荣泰建筑公司上诉人及天恒盛泰公司上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150703.15元，由上诉人山东荣泰建筑工程集团有限公司负担18914.15元，由上诉人青岛天恒盛泰木业有限公司负担131789元。
本判决为终审判决。
审判长 徐镜圆
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年五月五日
书记员 李珊珊
书记员 王庆光