山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2724号
上诉人（原审被告）：张卫，男，1986年10月26日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：于晓鹏，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李成臣，男，1977年3月8日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：林歧召，山东勇华律师事务所律师。
原审被告：李磊明，男，1978年9月1日出生，汉族，住山东省平度市。
上诉人张卫因与被上诉人李成臣、原审被告李磊明身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初7300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张卫上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决所依据事实不清、证据不足。被上诉人所受之伤并非由上诉人造成，被上诉人不应承担赔偿责任。1、被上诉人骨裂的事实认定不清、证据不足。根据《民事诉讼法》、《侵权责任法》的相关规定，被上诉人应就侵权事实的发生以及损害结果与上诉人行为之间具有因果关系承担举证责任。在该案一审中，被上诉人并未提交任何相关的证据对损害事实及因果关系进行证明，上诉人在一审庭审中也并未认可造成被上诉人人身损害，因此并不能免除被上诉人的证明责任，在无法举证证明的情况下，被上诉人应承担不利后果。在被上诉人未提交证据证明的情况下，一审法院仅依据被上诉人的陈述，即认定其骨裂的损伤是由上诉人造成，缺乏任何事实依据、证据不足，上诉人协助被上诉人到医院就诊，仅仅是出于朋友之间的情谊，并不能据此认定被上诉人人身损害系由上诉人造成。2、被上诉人左膝前交叉韧带断裂与本案无关，一审法院认定系由上诉人造成无事实依据，上诉人不应对被上诉人该部分损失进行赔偿。从一审法院查明的事实来看，被上诉人2016年9月受伤后在宁夏、胶州、青岛多次诊断，均未诊断出有左膝前交叉韧带断裂的情况，其中在宁夏、胶州、青岛401医院均诊断为骨裂，仅在2018年5月在北京大学第一医院诊断为左膝前交叉韧带断裂。上诉人认为若被上诉人左膝前交叉韧带断裂系由上诉人造成，在受伤之后多次诊断中不可能均未诊断出，而且被上诉人自2016年9月受伤至2018年5月，期间已有一年零八个月的时间，被上诉人并未证明这么长时间之后其突然诊断出的左膝前交叉韧带断裂与2016年9月被上诉人受伤具有必然直接的关联性。被上诉人在一审中对其左膝前交叉韧带断裂产生与2016年9月所受伤之间的因果关系未尽证明责任，一审法院认定被上诉人左膝前交叉韧带断裂亦系由上诉人造成缺乏任何事实依据、证据不足。二、关于一审法院认定的赔偿数额，上诉人认为赔偿数额认定过高。1、被上诉人在北京大学第一医院治疗所花费用与本案无关，该费用不应予以赔偿。2、被上诉人提交的鉴定意见书系基于被上诉人韧带断裂的事实做出的，鉴于被上诉人该损伤并非上诉人造成，该鉴定意见与本案并无关联性，对于该损伤导致的伤残结果，上诉人自然不负赔偿责任。同时，该鉴定意见的真实性存疑，虽然上诉人在一审中并未申请对鉴定意见重新鉴定，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》“5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤6）一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能”，被上诉人的左膝韧带断裂也仅应评为十级伤残，因此被上诉人单方提交的鉴定意见的真实性存疑，意见中对被上诉人伤残等级、误工期、护理期的认定不具有真实性，不应当作为认定案件事实的依据，一审依据该鉴定意见确定的相关赔偿数额、缺乏合法性、合理性，上诉人不应予以赔偿。为查明案情事实，二审法院应依职权对被上诉人的伤残情况重新予以查明。3、一审法院认定被上诉人误工费为174.5元／天过高。被上诉人在一审中未提交任何证据证明其收入状况，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，在被上诉人无法证明其收入状况的情况，是“可以”参照社平工资计算，而不是“应当”，一审法院在未进行任何调查情况下，即按照青岛市2017年度社会职工平均工资计算李成臣的误工费，缺乏依据。
李成臣辩称，通过一审庭审足以查明被上诉人的受伤过程系上诉人与李磊明争执过程中导致的。事发后上诉人与被上诉人多次到胶州、青岛解放军四〇一医院进行治疗，但是治疗的效果并不明显，被上诉人走路时始终不能掌握平衡，无奈被上诉人就到北京医院进行检查，医生建议需要进行手术，此时被上诉人才知道是韧带断裂，在去胶州、解放军四〇一医院进行治疗的过程中均是张卫承担医疗费，而且是上诉人拉着被上诉人进行的治疗，事实清楚，请求依法维持原判。起诉之前，被上诉人多次找上诉人协商解决，因为之前该案的三个当事人关系非常好，才共同结伴到银川去旅游。当时被上诉人的意见是让上诉人将医疗费予以承担就结束，也不想走法律程序，但是协商未果，无奈提起诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
李磊明述称，被上诉人腿受伤和李磊明没有任何关系。李磊明不应当承担责任。同意张卫的上诉意见。
原告李成臣向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令两被告赔偿原告经济损失共计259612.35元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告三人合伙到银川去玩。2016年9月24日零时许，原告与两被告结束酒局回到旅店，被告张卫喝多了酒要走回平度市，被告李磊明相劝距离太远且晚上交通不便让第二天走，但是张卫过于激动，把李磊明摔倒在地，张卫后退过程中坐到原告的左腿上，经诊断骨裂，张卫与原告到青岛401等医院治疗一直未痊愈，后经北京大学第一医院治疗康复，双方就赔偿协商未果。为维护原告的合法权益，特具状法院，望依法判如所请。
原告李成臣围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、中国人民解放军第四〇一医院门诊病历一份、报告单二份、医疗费单据二份，证明原告在401医院治疗伤情情况，花医疗费653元。2、北京大学第一医院门诊病历一份、住院病历一份、医疗费单据三份、用药明细一份，证明原告在北京大学第一医院治疗伤情情况，花医疗费33010.35元。3、青岛九鼎司法鉴定所鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，证明原告的伤残情况、误工时间、护理时间。4、原告的户口本、营业执照一份，证明原告的赔偿标准应按照城镇标准计算。
被告李磊明的质证意见是：1、无异议。2、去北京大学第一医院治疗，原告回来后跟我说过。3、没有异议。4、无异议。
被告张卫的质证意见是：1、无异议。2、前期的治疗我知道情况属实，后期的治疗我不清楚，中间间隔了那么长时间，是否受过其他伤害不清楚。3、与我无关。4、不知道。
一审法院经审理认定事实如下：原、被告三人一起到银川游玩。2016年9月24日零时许，原、被告三人酒后回到宾馆，因被告张卫酒喝多了要连夜回平度，原告和被告李磊明进行劝阻，被告李磊明和张卫发生拉扯，因李磊明和张卫的拉扯，致原告跌倒在地，原告受伤。原告受伤后，先后在宁夏张氏回医正骨医院、胶州市城店子骨科诊所、中国人民解放军第四○一医院、北京大学第一医院治疗。2018年4月24日，原告在中国人民解放军第四○一医院治疗，花医疗费653元。2018年5月10日，原告在北京大学第一医院治疗，经诊断为左膝前交叉韧带断裂，原告住院4天，花医疗费33010.35元。
2018年7月19日，原告经青岛九鼎医学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：（一）、被鉴定人李成臣意外事故致左下肢损伤为伤残九级。（二）、被鉴定人李成臣意外事故护理时间建议为60-90日，护理人数建议为：住院期间2人护理，出院后1人护理；误工时间建议为60-120日。原告花鉴定费2080元。
一审法院认为：公民享有生命健康权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，二被告在互相拉扯中，因二被告的共同过失，致原告受伤，构成共同侵权，应当承担连带责任。原告在事故中没有尽到安全注意义务，且二被告在事故中过失较轻，应当减轻二被告的责任，法院酌定二被告共同承担50%的赔偿责任。
原告主张的护理费标准过高，法院酌情支持每天100元。原告主张的住院天数5天有误，法院根据住院病历纠正为4天。原告主张的交通费过高，法院酌情支持1000元。因二被告致伤原告系过失，且责任较小，故原告主张的精神抚慰金，法院不予支持。原告主张的医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费，均符合法律规定，法院予以确认。
原告李成臣的经济损失如下：医疗费33663.35元、误工费15705元（174.5元×90天）、护理费7900元（100元×4天×2人+100元×71天）、伙食补助费400元（100元×4天）、残疾赔偿金188704元（47176元×20年×20%）、鉴定费2080元、交通费1000元，合计249452.35元。据此判决：一、被告李磊明、张卫于判决生效之日起十日内共同赔偿原告李成臣经济损失124726.18元（249452.35元×50%），并相互承担连带责任。二、驳回原告李成臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5194元，减半收取2597元，由被告李磊明、张卫负担1248元，由原告李成臣负担1349元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间被上诉人李成臣提交在宁夏张氏回医正骨医院治疗和回来后在胶州七城店子骨科诊所治疗所拍片子各一张，以证明受伤的事实。上诉人张卫质证认为对宁夏张氏回医正骨医院的片子真实性不予认可，从该片子看并没有显示被上诉人的信息，胶州的片子虽然显示“李程臣”三个字，但并不是本案被上诉人李成臣。二审中上诉人表示没有证据能举证证明被上诉人的左腿以前还有旧伤，但提交司法鉴定申请书一份，申请对被上诉人左膝前交叉韧带断裂与2016年9月所受伤害之间是否存在因果关系以及参与度进行司法鉴定。被上诉人李成臣认为本案已经进入二审程序，上诉人申请鉴定没有法律依据，不应得到法院支持。二审法庭调查后上诉人张卫又提交书面申请要求对被上诉人李成臣的伤残等级、误工期及护理期重新进行鉴定。
本院另查明，一审法院开庭审理在对被上诉人李成臣所提交的青岛九鼎医学司法鉴定中心鉴定质证时询问上诉人张卫和李磊明是否重新鉴定，张卫回答“我不懂”。一审法院向张卫和李磊明交代：如果被告申请重新鉴定，限庭后7日内提交书面申请，逾期承担不利后果。张卫和李磊明均回答听明白了。但一审中张卫和李磊明均未提交书面重新鉴定申请。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系身体权纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院认定被上诉人李成臣左膝前交叉韧带断裂系由上诉人张卫所致是否具有事实依据。二、一审法院认定的被上诉人误工费为174.5元／天是否过高。
关于争议焦点一，上诉人张卫上诉称李成臣在一审中对其左膝前交叉韧带断裂伤情与2016年9月在宁夏所受之伤之间的因果关系未尽证明责任，一审法院认定被上诉人左膝前交叉韧带断裂亦系由上诉人造成缺乏事实依据。我国民事法律规定，因生命、健康、身体遭受侵害起诉请求侵权人赔偿损失的，系一般侵权民事纠纷案件。一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。一审中被上诉人李成臣提交了中国人民解放军第四〇一医院门诊病历、报告单、医疗费单据，北京大学第一医院门诊病历、住院病历、医疗费单据、用药明细以及青岛九鼎司法鉴定所鉴定意见。李成臣二审又提交了2016年9月24日其在宁夏张氏回医正骨医院治疗和回来后在胶州七城店子骨科诊所治疗所拍片子各一张。一审法院结合本案李成臣、张卫尤其李磊明的陈述，认定2016年9月24日零时许，李磊明和张卫发生拉扯，因李磊明和张卫的拉扯，致李成臣跌倒在地受伤。对于上诉人张卫申请对被上诉人李成臣左膝前交叉韧带断裂与2016年9月所受伤害之间是否存在因果关系以及参与度进行司法鉴定以及要求对李成臣的伤残等级、误工期及护理期重新进行鉴定问题。本院经审查认为，《最高人民法院民事证据规定》第27条对重新鉴定问题作出了明确限定，除非既有的鉴定意见明显依据不足，或者鉴定之效力与证明效力高低无法认定，否则不应当启动重新鉴定程序。而所谓明显依据不足，主要是指当事人申请重新鉴定的请求具备以下正当理由：（1）有证据证明鉴定的方法不当；（2）有证据证明鉴定所适用的法律依据错误；（3）有证据证明鉴定的计算结果明显错误；（4）有证据证明鉴定的对象错误；（5）有证据证明鉴定的表述或者推理存在错误。因此，上诉人张卫对鉴定意见有异议要求重新鉴定，其没有足够的证据和理由对鉴定意见予以反驳，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。且一审法院已向张卫和李磊明交代如果申请重新鉴定，限庭后7日内提交书面申请，逾期承担不利后果。但张卫未有提交书面重新鉴定申请。因此本院对上诉人张卫要求对李成臣的伤残等级、误工期及护理期重新进行鉴定申请依法不予准许。关于上诉人张卫申请对被上诉人李成臣左膝前交叉韧带断裂与2016年9月所受伤害之间是否存在因果关系以及参与度进行司法鉴定问题，本院经审查上诉人张卫于一审中并未提出该项鉴定申请，二审中上诉人张卫表示没有证据能举证证明被上诉人的左腿以前还有旧伤，本院也未发现对于认定本案事实具有关键意义的相关存疑证据或事实存在，因此本案没有鉴定的必要性，本院对上诉人张卫的鉴定申请依法不予准许。
关于争议焦点二，上诉人张卫上诉提出一审法院认定被上诉人误工费为174.5元／天过高，按照青岛市2017年度社会职工平均工资计算被上诉人的误工费，缺乏依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院经审查一审法院按照青岛市2017年度社会职工平均工资计算被上诉人的误工费即174.5元／天×90天为15705元并不违反法律规定。
综上所述，上诉人张卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2795元，由上诉人张卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立宁
审判员 范黎强
审判员 毕 威
二〇一九年四月二十三日
书记员 肖梦琦
书记员 王 璇