山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终1416号
上诉人（原审原告）：赵颖，男。
委托诉讼代理人：刘翔，山东建檩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台励福机器设备（青岛）有限公司，住所地山东省青岛胶州市营海镇工业园。
法定代表人：林溪文，董事长。
委托诉讼代理人：董波，男，系台励福机器设备（青岛）有限公司员工。
上诉人赵颖因与被上诉人台励福机器设备（青岛）有限公司（以下简称台励福公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初8810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵颖的委托诉讼代理人刘翔，被上诉人台励福公司的委托诉讼代理人董波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵颖上诉请求：1、依法撤销山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初8810号民事判决,改判台励福公司向赵颖支付违法解除劳动合同的赔偿金87138元以及欠付工资6674元；2、本案的诉讼费用由台励福公司承担。事实和理由：原审判决适用法律错误,从而做出了错误的判决。首先,双方签订的《竞业禁止协议》并没有约定，如果赵颖违反竞业禁止协议的有关约定,台励福公司有权单方解除劳动合同且不支付赔偿金。因此,从协议约定来看，台励福公司无权根据该协议单方解除与赵颖的劳动合同。其次,用人单位解除与劳动者的劳动合同,必须有明确的法律依据,否则就是违法解合。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定:“有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的:(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。”根据上述规定,赵颖成为其他企业监事、股东的行为,并不符合上述用人单位解除劳动合同的任一规定。首先,赵颖只是挂名担任其他企业的监事和股东,没有与其他企业建立劳动关系:其次,退一步讲,即使赵颖被认定为与其他企业建立劳动关系,台励福公司也没有证据证明该情形“对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正”。因此,台励福公司据此单方解除与赵颖的劳动合同,没有法律依据,明显属于违法解除劳动合同。综上,赵颖特向法院提起上诉,请求法院作出公正判决,维护赵颖的合法权益。
台励福公司辩称：1、根据赵颖殴打台励福公司领导的事实，依据劳动合同法及员工手册的规定，赵颖已经违反了相关法律规定及规章制度。2、根据胶州市劳动人事争议仲裁委员会到鞍山市市场管理监督部门查证属实的赵颖在台励福公司工作期间兼任鞍山市赫鹏机械设备销售有限公司、鞍山市恒金力源物流设备有限公司的相关职务，赵颖已经违反了竞业禁止协议、员工手册的规定。3、根据恒金力源公司与台励福公司签订的买卖合同及相关案件的民事裁定书,证明赵颖在台励福公司不知情的情况下签订买卖合同，故意欠款并造成台励福公司严重经济损失。4、根据赵颖已经签署的劳动合同，赵颖同意台励福公司的规章制度，受规章制度的约束。综上，台励福公司解除劳动合同合法，请求二审法院依法判决驳回上诉。
赵颖向一审法院起诉请求：1、判令台励福公司支付赵颖违法解除劳动合同的赔偿金87138元；2、判令台励福公司支付赵颖欠付工资6674元；3、本案诉讼费用由台励福公司承担。
一审法院认定事实：一、赵颖原系台励福公司员工，2005年6月到台励福公司从事销售工作，工作地点系辽宁省鞍山办事处，双方订立了书面劳动合同，台励福公司为其缴纳了社会保险费，工资以银行转账方式支付。2015年5月5日，双方签订《竞业禁止协议》一份，约定：双方约定竞业禁止的期限包括合同履行期间及合同终止后两年内，禁止行业指与台励福公司从事相同或类似的业务，即台励福公司企业营业执照上所载的营业范围，并包括已经着手策划或暂时停顿的业务。经查，赵颖在台励福公司辽宁省鞍山办事处从事销售工作的同时，担任鞍山市赫鹏机械设备销售有限公司监事、股东，担任鞍山市恒金力源物流设备有限公司监事、投资人。上述公司的经营范围与台励福公司的经营范围存在相同及相似的部分。2017年5月23日，台励福公司向赵颖送达了解除劳动关系通知，声明解除双方之间的劳动关系。二、一审法院审理时，赵颖、台励福公司均认可赵颖离职前12个月的平均工资为2533元。2017年10月11日，赵颖向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，赵颖于2005年6月7日到台励福公司从事销售工作，台励福公司为赵颖缴纳了2005年6月至2017年6月期间的社会保险费。2017年7月6日，台励福公司通知赵颖解除劳动关系，拖欠工资6782元。请求裁决：一、台励福公司支付赵颖违法解除劳动合同赔偿金92873元；二、台励福公司支付赵颖工资6674元。仲裁庭审中，赵颖变更第一项仲裁请求中的金额为87138元。明确第二项仲裁请求系2017年5月、6月工资。台励福公司未主张答辩期。台励福公司在仲裁时辩称，台励福公司不同意支付赵颖赔偿金及赵颖主张的工资。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字（2017）第1254号裁决书，裁决：一、台励福公司自仲裁裁决书生效之日起十日内支付赵颖2017年5月工资1863元。二、驳回赵颖的其他仲裁请求。赵颖不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院认为，基于台励福公司对赵颖的管理义务，其对双方劳动关系解除时间负有举证责任而未举证证明，应当承担不利后果。本案仲裁审理时,赵颖提交的证据二解除劳动关系通知所载发文日期为2017年5月23日，结合其上内容“……对赵颖撤销其经理职务，开除厂籍，与其解除劳动关系……即日起生效，特此公告！”一审法院采信赵颖的主张，确认双方劳动关系于2017年5月23日解除。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，基于台励福公司对赵颖的管理义务，其对赵颖工资数额及发放情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。赵颖主张台励福公司支付2017年5月工资的诉讼请求，于法有据。一审法院审理时，赵颖、台励福公司均认可赵颖离职前12个月的平均工资为2533元。据此，赵颖2017年5月工资以离职前12个月的月均工资2533元计算为宜，确认为1863元（2533元÷21.75天×16天）。一审法院审理时，赵颖认可其在台励福公司工作至2017年5月23日，故赵颖主张2017年6月工资的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
根据胶州市仲裁委到鞍山市铁西区市场监督管理局、鞍山市工商行政管理局开发区分局查证的鞍山市恒金力源物流设备有限公司、鞍山市赫鹏机械设备销售有限公司档案信息，一审法院对赵颖在台励福公司工作期间担任鞍山市赫鹏机械设备销售有限公司监事、股东，担任鞍山市恒金力源物流设备有限公司监事、投资人的事实予以确认。根据仲裁审理时台励福公司提交的证据五竞业禁止协议内容，双方约定竞业禁止的期限包括合同履行期间及合同终止后两年内，禁止行业指与台励福公司从事相同或类似的业务，即台励福公司企业营业执照上所载的营业范围，并包括已经着手策划或暂时停顿的业务。一审法院认为，鞍山市恒金力源物流设备有限公司、鞍山市赫鹏机械设备销售有限公司的经营范围与台励福公司的经营范围存在相同及相似的部分，赵颖在台励福公司辽宁省鞍山办事处从事销售工作，其同时担任与台励福公司有竞争关系的企业的监事、股东的行为违反了该竞业禁止协议的约定，台励福公司以此为由解除双方之间的劳动关系并无不当。故赵颖主张台励福公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、台励福公司自决书生效之日起十日内支付赵颖2017年5月工资1863元。二、驳回赵颖的诉讼请求及其他仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由赵颖负担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，台励福公司与赵颖签订的《竞业禁止协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应遵守该协议中约定的义务。鞍山市恒金力源物流设备有限公司、鞍山市赫鹏机械设备销售有限公司的经营范围与台励福公司的经营范围存在相同及相似的部分。赵颖在台励福公司辽宁省鞍山办事处从事销售工作期间，其同时担任与台励福公司有竞争关系的企业的监事、股东的行为违反了《竞业禁止协议》中的约定，台励福公司以此为由解除双方之间的劳动关系，并无不当。一审据此判决台励福公司不支付赵颖违法解除劳动合同赔偿金，合法有据，本院予以维持。
综上所述，赵颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年四月十六日
书记员 宋 甜
书记员 于国英