山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终9419号
上诉人(原审被告)：石磊，男，1981年3月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。
委托诉讼代理人：张爽，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海萌，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：王廷元，男，1958年9月14日出生，汉族，户籍地山东省汶上县，现住青岛市即墨区。
委托诉讼代理人：顾晓峰，上海段和段（青岛）律师事务所律师。
原审第三人：范学章，男，1965年1月16日出生，汉族，住青岛市即墨区。
上诉人石磊因与被上诉人王廷元以及原审第三人范学章建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人石磊及其委托诉讼代理人张爽、王海萌，被上诉人王廷元的委托诉讼代理人顾晓峰，原审第三人范学章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石磊向本院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人王廷元的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：原审未根据双方提供的证据依法查清事实，就做出与事实不符的判决，损害了上诉人的合法权益。原审未查清两批施工队伍前后进场施工的事实，也未对上诉人要求的施工量确认进行认定，就将全部工程量都认定为被上诉人完成的，明显与事实不符。原审既已认定涉案《工程发包合同》因被上诉人不具有施工资质而无效，被上诉人就不具有本案的诉讼主体资格，应由实际施工人向上诉人追索工程款。
王廷元答辩称：原审判决正确，请求维持。
范学章陈述意见称：认可上诉人的上诉理由。
王廷元向一审法院起诉请求：1、依法判令石磊支付王廷元欠款388130元；依法判令石磊返还架木板26张、灰桶12个价值2600元及垫付的塔吊租赁10000元；共计400730元。2、依法判令诉讼费用由石磊承担。
一审法院认定事实如下：2015年5月2日，经范学章介绍，王廷元与石磊签订了《工程发包合同》，约定石磊将位于即墨区大信镇小丁家村的三层楼房一栋发包给王廷元承建，建筑面积840㎡，材料人工费580元/㎡,工程造价487200元；施工范围包括一至三层的主体及基础、墙面抹灰、楼梯等项目，基础部分单独核算；按图纸施工，工程量按双方认定的图纸标定单价计算，按实际工程量结算；“甲方用零工180元/工日”（手写体）；付款方式：预付款10%，一层主体完工付总工程款总价10%，二层主体完工付总工程款总价10%，三层主体完工付总工程款总价10%，内外墙抹灰完毕付总工程款总价10%，门窗按完付总工程款总价10%，竣工验收付总工程款总价10%，余款一年内付清；“甲方扣工程质保金5%三年内结清”（手写体）。合同还约定了石磊要求工程合格，农房标准等其他事项。施工图纸由范学章绘制，王廷元、石磊双方在图纸上签字确认。
合同签订后，王廷元即组织相关人员进场进行施工。施工过程中，王廷元、石磊口头协商新增加三层楼后车间基础等工程。2015年12月初期间，双方因工程款支付问题产生纠纷，王廷元撤离涉案工地，现涉案工程石磊已经投入使用。王廷元在施工过程中垫付了部分人工费及材料费，石磊陆续向王廷元支付工程款。双方确认王廷元收到石磊支付的工程款共计209000元，其中包括2015年11月25日王廷元收到建楼基础人工费34000元；另外两笔款2015年12月6日和9月18日的支款条各5000元，因无王廷元签字，王廷元否认收到该两笔款。剩余工程价款，王廷元索要未果即诉来法院。
本案审理过程中，王廷元、石磊对王廷元施工的工程量及工程造价未能达成一致，王廷元向原审申请对涉案工程造价及工程量进行鉴定。原审决定受理后，依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出了编号为习咨17.288-1-1《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：涉案工程造价为461841.72元。王廷元为此支付鉴定费20000元。王廷元针对《工程造价司法鉴定报告》质证意见：对鉴定报告的真实性无异议，对鉴定的总平方数部分有异议，总平方数少于实际工程量，其他无异议。石磊、范学章针对《工程造价司法鉴定报告》质证意见：对鉴定报告有异议，而且异议项目较多，主要体现在对涉案工程鉴定报告中计价方式及相关依据有异议、对属于合同内的不属于新增项目有异议、对扣除王廷元的工程数量有异议、对重新返工的部分鉴定有异议。原审根据石磊申请，通知鉴定人员出庭对有关问题进行了解释，庭后青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司向原审出具了书面说明，石磊提交了由其签名确认的《扣除王廷元工程量明细表》一份，表中所列系石磊认为应当扣除王廷元未施工项目部分，包括窗户制作安装费、内外墙抹灰人工费、砌卫生间墙砖人工费等以及原设计的未施工屋面做法部分，包括水泥檩条安装费、砌山墙砖、苇箔、屋面瓦等的费用共计为371242.65元。习咨17.288-1-1《工程造价司法鉴定报告》中对此部分鉴定的费用为115480.10元（96315.37元+19164.73元）。
一审法院认为，王廷元与石磊签订了涉案工程发包合同，因王廷元不具备相应的施工资质，该施工合同应认定为无效。虽然合同无效，但在王廷元施工后，石磊已接收使用涉案工程，石磊应当支付王廷元工程款。因施工合同无效，且在施工过程中双方发生争议，本案审理中王廷元、石磊对王廷元施工的工程量及工程造价未能达成一致意见，原审根据王廷元的鉴定申请，依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出了编号为习咨17.288-1-1的《工程造价司法鉴定报告》，结论是涉案工程造价为461841.72元。该鉴定结论系法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，具有较高的证明力，诉讼各方虽然对鉴定报告有异议，但均未申请重新鉴定，应视为放弃举证权利，故原审对该鉴定结论予以采信。石磊认为鉴定报告中应当扣除王廷元未施工项目部分（包括窗户安装费、内外墙抹灰人工费、砌卫生间墙砖等）及原设计的未施工屋面做法部分的费用过低，但未能举证证明其主张，对此原审不予采信。
虽然王廷元对2015年12月6日和9月18日的支款条各5000元，因无其签字而否认收到该两笔款，但王廷元、石磊确认王廷元收到石磊支付的工程款共计209000元，其中包括建楼基础人工费34000元，对此原审予以确认。因王廷元、石磊约定对楼基础部分单独核算，扣除该建楼基础人工费34000元，原审确认王廷元收到石磊涉案工程款175000元。《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论为涉案工程造价为461841.72元，扣除王廷元收到石磊涉案工程款175000元，故石磊应当偿付尚欠王廷元的工程款286841.72元。
关于石磊主张王廷元应当举证证明其施工范围及施工内容问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”王廷元提供的工程发包合同、照片、施工图纸、购货凭证、证人证言等证据结合习咨17.288-1-1《工程造价司法鉴定报告》已经形成完整的证据链，其证据力明显大于石磊提供证据的证据力，所以对石磊之主张原审不予采信。
对于王廷元请求石磊返还架木板26张、灰桶12个或价值2600元，及偿付垫付的塔吊租赁费10000元，因王廷元现无证据证明其主张，故原审依法不予支持，待王廷元有证据后可另案主张。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、石磊于判决生效之日起十日内偿付王廷元工程款286841.72元。二、鉴定费20000元（王廷元已交纳），王廷元负担5684元，石磊负担14316元，石磊于判决生效之日起十日内偿付王廷元14316元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回王廷元的其他诉讼请求。案件受理费7311元（王廷元已预交），由王廷元负担1708元，石磊负担5603元。石磊于判决生效后十日内一并给付王廷元5603元。
二审期间，石磊提交如下证据：1、书面证人证言6份，以证明涉案房屋在施工期间相关材料器械的费用支付情况，其材料支付是由石磊或第二施工人姜佳涛支付；2、现场照片8张，以证明施工现场与图纸不符，并且存在施工质量问题；3、收据4份，以证明石磊于2016年四次购买砂浆。经质证，王廷元称：1、书面证人证言不属于新证据，石磊在一审过程中并没有提交，二审不应予以采信；对6份证人证言的真实性不予认可，而且一审法院对涉案工程的施工人以及施工情况已经查明，该证人证言并不能推翻一审法院查明事实；同时，据王廷元了解，在本案二审开庭前石磊曾有过要求案外人提供伪证被拒绝的情况；该证人证言出具人应该出庭接受质询，否则不应予以采信。2、对证据2真实性不予认可，不能证明拍摄时间以及照片中场地是否属于涉案房屋场地，且施工质量问题不属于本案审理范围。3、对证据3的真实性及证明事项均不予认可，其不能证明石磊实际采购了证据中所载的建筑材料，也不能证明石磊将所采购的建筑材料用于涉案工程。范学章称其对上述证据不清楚。
综合上述证据及其质证意见，1、对于石磊提交的书面证人证言,因各证人未出庭作证，王廷元对其书面证言也不予认可，本院对此不予采信。2、对于石磊提交的照片,因石磊未举证证明其拍摄的时间、地点及该照片与本案争议具有关联性，且王廷元对其真实性也不认可，本院对此也不予采信。3、对于石磊提交的由案外人出具的收款收据，因石磊未举证证明该证据与本案争议具有关联性，且王廷元对此亦不予认可，本院对此亦不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明一致。
本案经调解，各方当事人未达成一致意见。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，其焦点问题是王廷元是否有权主张涉案工程款；若有权主张，其主张的工程款数额应如何认定。现根据本案查明的事实，评判如下：
一、关于王廷元是否有权主张涉案工程款的问题。石磊将涉案工程发包给不具有建设工程施工资质的自然人王廷元施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的强制性规定，故双方为此订立的《工程发包合同》应属无效合同。但上述合同签订后，在王廷元依约施工并完成大部分工程施工的情况下，双方因工程款支付问题发生争议致使王廷元撤离施工现场后，石磊未对王廷元所施工部分的工程质量提出异议并在完成相关未完工项目后将该工程投入使用，应视为其对王廷元所完成部分工程质量的认可。在此情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，王廷元有权参照双方合同约定向石磊主张涉案工程款。而且，王廷元实际施工了涉案大部分工程，故其与本案有直接的利害关系，其提起本案诉讼主体适格。石磊上诉称王廷元不具有本案的诉讼主体资格，因无事实及法律依据，本院不予采纳。
二、关于王廷元所主张工程款数额的认定问题。在本案诉讼中，因王廷元与石磊双方对涉案工程中王廷元实际完成部分的造价存在争议且无法达成一致意见，原审遂根据王廷元的申请，委托有资质的鉴定机构青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对此进行鉴定。该鉴定机构接受委托后，在履行审阅材料并会同原审法院工作人员组织当事人勘验现场等程序义务的基础上，依据相关证据材料、勘验笔录及有关法律法规和行业规范的规定，作出涉案《工程造价司法鉴定报告》，其鉴定程序合法，依据充分。石磊对鉴定机构上述鉴定意见虽有异议，但鉴于其无有效证据证明其异议成立，且经鉴定人员出庭接受质询后于庭后出具书面意见认为石磊的异议不能成立，故原审采信鉴定机构依法作出的鉴定意见，认定王廷元施工完成的工程造价为461841.72元，并根据石磊已付工程款175000元的事实，判决石磊支付王廷元剩余工程款286841.72元（461841.72元－175000元）并承担鉴定费用14316元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以确认。石磊上诉称原审对王廷元实际完成的工程量认定事实不清，因无有效证据证明，本院不予采纳。
综上，石磊的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5603元，由上诉人石磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 安太欣
审判员 高中日
二〇一九年三月二十七日
书记员 胡浩东
书记员 庞连捷