山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终1745号
上诉人（原审被告）:**峰，男，1965年8月10日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛红埠建筑工程有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道红埠社区。
法定代表人：李阳修，董事长。
委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张英实，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。
上诉人**峰因与被上诉人青岛红埠建筑工程有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人**峰的委托诉讼代理人张志雷、被上诉人青岛红埠建筑工程有限公司的委托诉讼代理人石雯君、张英实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**峰上诉请求：1.依法撤销青岛市城阳区（2017）鲁0214民初6495号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审主要依据（2014）城民初第4587号民事判决书及（2016）鲁02民终2601号民事判决书，但是该两份判决认定事实错误。2.一审法院程序错误，对于证据4，一审法院并没有通知上诉人开庭质证。3.一审法院判决损失起算点为2014年12月29日无任何证据证明，被上诉人没有证据证明其损失的存在，一审法院按年息6%计算损失金额明显太高，也无法律依据。
青岛红埠建筑工程有限公司提交书面答辩状辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审法院采纳（2014）城民初字第4587号及（2016）鲁02民终2601号两份生效判决认定的事实，据此作为裁判依据，并无不当。2.一审法院以电话方式通知上诉人委托的两名代理人到法庭对被上诉人提交的原件进行质证，上诉人两位代理人均未能在指定时间对该证据进行质证，应当承担不利后果，且该两份证据均是青岛市城阳区人民法院作出，一审法院应有备案，采纳了自己作出的文书的真实性，并不存在程序违法一说。3.（2014）青执字第333号案件中，执行庭给被上诉人的职工王银河、兰新华、王富强等作的笔录已经载明2014年12月29日本应发还被上诉人人民币7527675.8元，因上诉人申请了财产保全，故于当日查封扣留了该350万元，仅发还4027675.8元，故应从该时间起算损失。4.一审法院类推适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按年利息6%确定损失金额并无不当，也属于法院自由裁量的范畴。被上诉人为涉案工程投入巨大的人力物力，该350万元巨款迟领562天，导致被上诉人不得不四处借款垫资，产生巨额逾期违约金、高利息,造成的损失何止30万元。
青岛红埠建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告**峰立即赔偿因保全错误给原告造成的损失30万元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告**峰起诉原告物权保护纠纷一案中，错误的保全了原告在青岛市中级人民法院应领取的案款350万元，给原告造成巨大的经济损失。
一审认定事实如下：1.2014年10月11日，被告**峰作为原告向青岛市城阳区人民法院提起了其与青岛红埠建筑工程有限公司物权保护纠纷一案。案号为（2014）城民初字第4587号。被告**峰请求法院：1.请依法判令被告立即向原告赔偿现有损失共计人民币5735973元[自2013年10月22日计算至2014年10月22日的厂房租金损失为1388881.20元（11530.77平米×365天×0.33元）＋室外厂区租金损失为3855397.90元（70418.23平米×365天×0.15元）＋土地使用税491694元（81949平米×365天×6元）]，并赔偿其后各种损失（室外土地按照0.15元/平方米/天、厂房按照每日0.33元/平方米/天、土地使用税按照8元/平方米/天）直至被告将其全部人员和物品撤离之日；2.诉讼费由被告承担。在诉讼期间，被告**峰向法院申请诉讼保全，请求冻结青岛红埠建筑工程有限公司银行存款350万元或查封其同等价值其他的财产，并向法院提供担保。青岛市城阳区人民法院于2014年10月11日作出了（2014）城民初字第4587号民事裁定书及协助执行通知书，同意被告的诉讼保全申请，并查封了原告本应于2014年12月29日在青岛市中级人法院领取的执行案款350万元。2.2016年1月20日，青岛市城阳区人民法院作出（2014）城民初字第4587号民事判决书，判令驳回**峰的诉讼请求。该判决书载明：“本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。一般侵权行为应具备以下四个构成要件：一是行为的违法性；二是损害事实的存在；三是致害行为与损害后果之间有因果关系；四是行为人存在过错。一般侵权行为适用过错责任原则，即受害人在主张加害人承担民事责任时，受害人需就其主张负举证责任。本案中，原告主张被告侵犯其对涉案土地及建筑物所享有的物权，根据双方当事人提交的证据及本院审理查明的事实，在原告**峰取得涉案土地及建筑物的所有权之前，被告红埠公司已于2013年1月向青岛市中级人民法院起诉了哈工公司，并对涉案土地申请了诉讼保全，在青岛市中级人民法院就红埠公司与哈工公司之间是否继续履行施工合同及工程款是否结清等事项尚未作出判决前，被告红埠公司作为工程的建设方在施工场地存放材料或安排人工看守的行为不违法，也不存在过错，并且原告提交的证据也不足以证明其曾向被告主张过要求被告撤离等权利。在本案诉讼过程中，在原、被告双方共同参与下，本院又对涉案土地及建筑物进行现场勘验，经勘验，涉案土地四周无围墙遮挡，也无大门，无人员看守，涉案土地上的3个车间也处于闲置状态。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本案原告应承担举证不能的不利后果。”该判决驳回**峰的诉讼请求后，**峰又向青岛市中级人民法院提起上诉，2016年6月8日，青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终2601号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。3.2016年6月23日，青岛市城阳区人民法院作出（2014）城民初字第4587-1号民事裁定书及协助执行通知书，该裁定书及通知书载明：青岛市中级人民法院做出的（2016）鲁02民终2601号民事判决书已发生法律效力，青岛红埠建筑工程有限公司在该物权保护纠纷中不承担侵权责任，其申请解除被冻结财产符合有关法律规定，故裁定解除对青岛红埠建筑工程有限公司银行存款350万元或同等价值的其他财产的冻结。4.原告青岛红埠建筑工程有限公司称，其于2016年7月13日从青岛市市北区人民法院领取执行案款350万元。
一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全引发的损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。该法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，本案双方当事人争议的焦点为：一、被告申请财产保全是否有错误；二、被告是否因此给原告造成了实际损失。对此认定如下：一、关于被告**峰申请财产保全是否有错误的问题。我国财产保全制度的立法目的是维护当事人的合法权益，保障人民法院作出的判决能够得到有效执行，但因为该措施是一种强制性保全措施，如果滥用，可能会造成被申请人的财产损失。因此，我国法律同时规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。判定申请人的财产保全错误与否，其诉请的合法性与合理性是前提和基础。当申请人的诉讼请求因无事实和法律依据而最终没有获得人民法院的支持，则其关于财产保全的申请即失去基础，而应当被认定为错误。申请人是财产保全的启动人，作为被申请人只能被动的接受，故根据权利义务对等的原则，申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应当承担谨慎的注意义务，并承担可能面临的风险责任。因申请人的诉讼请求能否得到人民法院支持，在其申请财产保全时无法通过法院的程序性审查予以认定，只有通过实体审理并在作出最终生效判决后才能予以确认，故申请人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重地决定是否有必要申请财产保全。一旦申请错误，并由此给被申请人造成损害的，申请人应当承担相应的赔偿责任。本案中，法院于2016年1月20日作出（2014）城民初字第4587号民事判决书，以“被告红埠公司作为工程的建设方在施工场地存放材料或安排人工看守的行为不违法，也不存在过错，原告提交的证据也不足以证明其曾向被告主张过要求被告撤离等权利，原告应承担举证不能的不利后果”为由，判令驳回了被告**峰的诉讼请求。被告**峰向青岛市中级人民法院提起上诉后，该院经审理后，判决为“驳回上诉，维持原判”，该判决现已发生法律效力。因此，被告在申请诉讼保全时，没有尽到合理谨慎的注意义务，可以认定其申请保全原告的财产存在过错，应当赔偿原告因保全所遭受的损失。二、被告是否因此给原告造成了实际损失的问题。本案中，原告本应于2014年12月29日领取的执行案款350万元，法院于2016年6月23日解除对该执行案款350万元的冻结。关于原告主张的损失30万元及利息，法院认为，原告主张以350万元为基数按照年利率6%计算损失，理由正当，故原告损失应以350万元为基数自2014年12月29日起至2016年6月23日止按照年利率6%计算为311835.62元（3500000元×6%÷365天×542天），原告自愿主张的其中300000元，是对自己诉讼权利的处分，法院予以支持。关于原告主张的该30万元的利息，法院认为，原告该主张系重复主张，不应予以支持。判决：一、被告**峰于判决生效之日起10日内赔偿原告青岛红埠建筑工程有限公司经济损失300000元。二、驳回原告青岛红埠建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案诉争的焦点问题在于:一是（2014）城民初第4587号民事判决和（2016）鲁02民终2601号民事判决能否作为认定本案事实的依据；二是一审法院是否通知上诉人对被上诉人庭后补充提交的（2014）城民初字第4587-1号民事裁定书及协助执行通知书原件进行质证；三是损失起算点为2014年12月29日是否有证据证明，按年息6%计算损失金额是否合法适当。
一、关于（2014）城民初第4587号民事判决和（2016）鲁02民终2601号民事判决能否作为认定本案事实的依据问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……。（2014）城民初第4587号民事判决书和（2016）鲁02民终2601号民事判决书均已发生法律效力，上诉人无相反证据推翻该俩份判决书所认定的事实，因此一审法院以该两份判决作为认定本案事实的依据正确。上诉人对生效判决确认的事实未提出申诉（抗诉），其主张被上诉人的施工机械仍占据着场地，生效判决确认的事实不成立，进而证明上诉人申请财产保全并无过错，但是，上诉人对其主张未提交相应的证据予以证明，且生效法律文书已经明确“工地现场无大门、无人员看守，涉案土地上的3个车间也处于闲置状态”、“原告（本案上诉人）提交的证据也不足以证明其曾向被告（本案被上诉人）主张过要求被告（本案被上诉人）撤离等权利”等事实，据此可以推定，上诉人对物权保护一案的判决结果缺乏合理预判，具有明显过错，原审判令其承担侵权赔偿责任正确，本院予以维持。
二、一审法院是否通知上诉人对被上诉人庭后补充提交的（2014）城民初字第4587-1号民事裁定书及协助执行通知书原件进行质证的问题。一审卷宗中的电话询问笔录记载，2018年11月30日，刘书波法官电话告知上诉人的委托诉讼代理人上海锦天城（青岛）律师事务所律师张晓忠，上诉人须于2018年12月4日15：00之前到法院对城民初字第4587-1号民事裁定书及协助执行通知书原件进行质证。该电话询问笔录上，询问人员刘书波及书记员郭宁均予以签字确认。上诉人关于对于证据4，一审法院并没有通知上诉人开庭质证的上诉主张与事实不符，本院不予支持。
三、损失起算点为2014年12月29日是否有证据证明及按年息6%计算损失金额是否合法适当的问题。被上诉人一审期间提交的（2014）城民初第4587号民事裁定书、接访笔录、青岛市中级人民法院案款发还领取单证明，被上诉人本应于2014年12月29日领取的执行案款350万元，因上诉人申请财产保全，被法院冻结。一审法院从2014年12月29日起算被上诉人损失正确，本院予以维持。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，参照民间借贷逾期还款利率计算被上诉人的损失并无不当，本院予以维持。
综上所述，**峰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人**峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 蓉
审判员 张好栋
审判员 魏 文
二〇一九年三月二十五日
书记员 于 雪