山东省青岛市崂山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0212刑初522号
公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
被告人陈云生，男，出生于浙江省温岭市，身份证号码：，汉族，小学文化，农民，住浙江省温岭市箬横镇东浦村号。2011年2月28日因犯非法经营罪被山东省青岛市市北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月7日被刑事拘留，同年10月7日被取保候审，2018年9月26日被山东省青岛市崂山区人民检察院取保候审。
辩护人臧先森、董晓龙，北京市京师（青岛）律师事务所律师。
青岛市崂山区人民检察院以青崂山检公刑诉（2018）568号起诉书指控被告人陈云生犯非法经营罪，于2018年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市崂山区人民检察院指派检察员昝立群出庭支持公诉，被告人陈云生及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市崂山区人民检察院指控，被告人陈云生同朱妹兰（已判决）未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证明，非法经营烟草专卖品。自2011年9月至10月期间，被告人陈云生与朱妹兰分别从青岛收购中华等品牌卷烟后，通过快递公司发货的方式，将卷烟销售给在江苏昆山经营卷烟的江智世，江智世通过银行汇款的方式将货款汇入朱妹兰在中国建设银行开办的银行卡账户内，累计经营额人民币856705元。
2011年10月27日，公安机关从被告人陈云生与朱妹兰位于本市市北区室的暂住处查扣中华牌（硬盒）卷烟150条，中华牌（软盒）卷烟80条，利群牌（新版）卷烟80条，苏烟牌（软金砂）卷烟15条，共价值人民币129150元。
经山东省烟草质量监督检测站检测，查扣的卷烟为真品卷烟。
2017年9月7日，被告人陈云生主动到公安机关投案，到案后自愿如实供述自己的罪行。
公诉机关认为，被告人陈云生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。该系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。
被告人陈云生对公诉机关指控的犯罪事实及证据无异议，并表示自愿认罪。
辩护人辩称：1、涉案时间段根据被告人陈云生供述核算出的收取香烟的销售货值为人民币138040元，与朱妹兰银行账户调取的交易记录金额856705元严重不符，法庭在量刑时应予以考虑；2、被告人陈云生系自首；3、该认罪认罚，主动缴纳罚金；4、建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明，被告人陈云生伙同其妻朱妹兰（已判决）未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证明，非法经营烟草专卖品。自2011年9月至10月期间，被告人陈云生与朱妹兰分别从青岛收购中华、利群等品牌卷烟后，通过快递公司发货的方式，将卷烟销售给在江苏昆山经营卷烟的江智世，江智世通过银行汇款的方式将货款汇入朱妹兰在中国建设银行开办的银行卡账户内，累计经营额人民币856705元。
2011年10月27日，公安机关从被告人陈云生与朱妹兰位于本市市北区宁夏路10号104室的暂住处查扣收购的中华牌（硬盒）卷烟150条，中华牌（软盒）卷烟80条，利群牌（新版）卷烟80条，苏烟牌（软金砂）卷烟15条，价值共计人民币129150元。
经山东省烟草质量监督检测站检测，查扣的卷烟为真品卷烟。
2017年9月7日，被告人陈云生主动到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。
另查明，2011年2月28日，被告人陈云生因犯非法经营罪被山东省青岛市市北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币一万元（缓刑考验期间自2011年3月11日起至2012年9月10日止）。2011年9月中旬，被告人陈云生在缓刑考验期内脱离监管，窜至青岛与朱妹兰实施新的非法经营犯罪。2011年10月31日，被告人陈云生被山东省青岛市公安局崂山分局网上追逃。
上述事实，有公安机关出具的受案登记表、案件移送函、报案记录、到案经过、破案经过、个人银行账户信息查询、证明材料、案值计算表、刑事判决书、执行通知书、矫正期间基本情况说明、函、调查评估意见书，搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证人陈圣、潘恩荣、潘思友、陈卫娟、刘玉、王琳、江智世的证言，同案犯朱妹兰的供述，被告人陈云生的供述，鉴别检验报告，常住人口信息查询等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈云生违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈云生非法经营的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于辩护人所提涉案时间段根据被告人陈云生供述核算出的收取香烟的销售货值为人民币138040元，与朱妹兰银行账户调取的交易记录金额856705元严重不符，法庭在量刑时应予考虑的辩护意见，经查，被告人陈云生在侦查阶段供认其倒卖香烟的买家每月向其妻子朱妹兰的建设银行账户打款约人民币40万元，二人每月获利五六千元，该供述的销售数量、金额及获利情况与同案犯朱妹兰的供述及个人银行账户信息查询证实的内容能够相互印证，足以认定朱妹兰建设银行账户交易记录的金额即为二人非法经营的数额，辩护人所提辩护意见无据可依，不予采纳；所提被告人陈云生系自首、认罪认罚、主动缴纳罚金的辩护意见，经查属实，予以采纳；所提对其适用缓刑的量刑意见，综合考量被告人陈云生的犯罪情节及危害后果，意见不当，不予采纳。被告人陈云生在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。该犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2011）北刑初字第126号刑事判决对被告人陈云生判处的缓刑。
二、被告人陈云生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；连同前犯非法经营罪判处的有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2023年2月2日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 萍
人民陪审员 袁 程
人民陪审员 李陆军
二〇一九年三月五日
书 记 员 陈浩哲