山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终1127号
上诉人（原审被告）：青岛源邦得装饰工程有限公司，住所地青岛市城阳区正阳路。
法定代表人：江志林，总经理。
委托诉讼代理人：胡春胜，山东荣真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫风田（曾用名阎风田），男，1965年3月18日出生，汉族，住山东省。
上诉人青岛源邦得装饰工程有限公司（以下简称源邦得公司）因与被上诉人闫风田挂靠经营合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初5172号民事判决，于2019年1月2日向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
源邦得公司上诉请求：撤销原审判决第一项。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。涉案《建筑安装工程挂靠协议》后所附收条记载的风险保证金与第一笔工程款30万元中扣除的5万元是同一笔款项，被上诉人并未另行向上诉人支付风险保证金5万元。1、五莲县鑫鹏石材厂（以下简称鑫鹏石材厂）为瑞士小镇英格堡家园项目外墙石材干挂工程的实际施工人，由被上诉人与该工程发包方青岛中能文化旅游投资有限公司（以下简称中能公司）联系和领取工程款等。2014年1月22日，被上诉人将金额为30万元的支票交给上诉人，口头约定涉案《建筑安装工程挂靠协议》约定的风险保证金从该笔款项中直接扣除，故上诉人的法定代表人在涉案《建筑安装工程挂靠协议》后附收条并将合同交付被上诉人，收条时间也是2014年1月22日。2、被上诉人并未举证证明其另行向上诉人交纳了5万元风险保证金。一审中，被上诉人认为30万元支票领取的时间为2014年1月26日，涉案协议所附收条的时间为2014年1月22日，而上诉人向被上诉人支付第一笔款项的时间为2014年1月27日，故被上诉人认为除了扣款之外另行向上诉人支付了5万元风险保证金，但被上诉人实际于2014年1月22日将30万元支票交给上诉人，该款项于2014年1月23日进入上诉人账户，故被上诉人的主张明显不能成立。除了扣款5万元外，被上诉人并未另行向上诉人支付风险保证金。二、原审判决举证责任分配错误。被上诉人在一审中主张上诉人归还风险保证金5万元以及支付工程款5万元，故应由被上诉人举证证明其已向上诉人支付了风险保证金5万元和上诉人尚欠其工程款5万元，应由被上诉人举证证明除扣除的5万元外，被上诉人另行向上诉人支付了5万元，而不应由上诉人证明款项为同一笔款项，但被上诉人并未提交证据予以证明。
闫风田在二审中未作答辩。
闫风田向一审法院提出诉讼请求：1、判令源邦得公司返还闫风田风险保证金5万元及自2015年12月7日起至判决生效日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令源邦得公司支付工程款5万元及自2014年1月27日起至判决生效日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、判令源邦得公司承担本案诉讼费用和律师费用。事实和理由：2014年1月21日，闫风田经营的鑫鹏石材厂与源邦得公司签订《建筑安装工程挂靠协议》，约定鑫鹏石材厂挂靠在源邦得公司名下进行建筑安装工程的经营。闫风田于2014年1月22日向源邦得公司支付5万元风险保证金，双方约定该款待工程验收完毕退还。闫风田以源邦得公司名义与中能公司签订《外墙石材干挂工程施工合同》。中能公司已将该工程的工程款全部支付给源邦得公司，但源邦得公司仅向闫风田支付部分工程款，余款5万元经闫风田多次催要至今未付。
源邦得公司在一审中答辩称：闫风田所诉主体不适格，鑫鹏石材厂营业执照上登记的经营者为阎风田，而非闫风田；闫风田所诉风险保证金5万元与剩余工程款5万元系同一笔款项。
原审查明，闫风田曾用名阎风田，系个体工商户鑫鹏石材厂负责人，该厂于2015年6月7日注销。2013年12月23日，源邦得公司授权闫风田以源邦得公司名义与中能公司签订《外墙石材干挂工程施工合同》，此份合同编号为YGB-WQSC-2013-012，工程名称为瑞士小镇英格堡家园项目外墙石材干挂工程。该工程由中能公司于2015年年底验收通过，工程总造价为642,900元。中能公司分别于2014年1月23日支付给源邦得公司工程款30万元，于2014年11月11日支付给源邦得公司工程款8万元，于2014年10月21日支付给源邦得公司工程款11万元，于2015年4月29日支付给源邦得公司工程款152,900元。其中第一笔工程款30万元，源邦得公司于2014年1月22日收到中能公司的支票，支票款项于2014年1月23日进入源邦得公司账户。源邦得公司于2014年1月27日向闫风田支付242,470元，扣留57,530元，其中的7,530元本案双方均确认为源邦得公司应扣除的管理费。2014年1月21日，鑫鹏石材厂与源邦得公司签订《建筑安装工程挂靠协议》，合同甲方（管理方）为源邦得公司，合同乙方（挂靠方）为鑫鹏石材厂，约定：一、甲方同意乙方挂靠甲方公司下进行建筑安装工程经营，乙方挂靠期间以甲方项目经营部名义自主经营、独立核算、自负盈亏、工程项目任务自行承揽；二、挂靠期间因乙方以甲方名义承揽外墙石材干挂工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签定施工合同（协议），乙方必须无条件执行甲方与建设方（发包方）签定的施工安装合同（协议）条款及本工程相关其他协议；四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程所需投建所需要的有关资料，协助乙方办理工程合同（协议）签订，凡由乙方（施工单位）缴纳的费用和资料等有关费用均由乙方负责，甲方同时协助乙方办理收付工程款转账事宜；九、甲方提取管理费按工程总造价的2.51%收取（包含企业所得税0.8%、银行收取账本费、超额取现费0.01%、财务做账费0.2%）），不包含外出税收管理印花税和工程发票税，挂靠方（乙方）给甲方（管理方）必须按时提供工程材料发票，甲方按时按月及时向税务报账，拖延报账受到处罚费用均由乙方（挂靠方）承担；十二、挂靠期间乙方（挂靠方）按工程进度收取的建设方（工程发包方）的工程进度款及时转入甲方账户，待扣除管理费后其余工程款三至五天转给乙方；十三、乙方（挂靠方）向甲方（管理方）需交风险保证金五万元，施工合同方能生效。挂靠期满双方债权、债务结清以及乙方结清所有工程款，乙方挂靠名义在外债务后自动失效”。该协议后附源邦得公司法定代表人江志林手写“今收到五万元风险保证金，工程验收完毕退还。江志林2014.1.22”。源邦得公司与中能公司之间的瑞士小镇英格堡家园项目外墙石材干挂工程即由鑫鹏石材厂实际施工完成。
原审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷案件。闫风田系原个体工商户鑫鹏石材厂负责人，该厂已于2015年6月7日注销，因此闫风田主张原鑫鹏石材厂的债务，符合法律规定，闫风田为本案适格主体。原鑫鹏石材厂与源邦得公司签订《建筑安装工程挂靠协议》，借用源邦得公司资质，以源邦得公司名义对外承揽工程的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效，其与源邦得公司签订的《建筑安装工程挂靠协议》应为无效合同。但鉴于建设工程施工合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，且在合同签订过程中原鑫鹏石材厂和源邦得公司均有过错，因此双方均不能因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同更多的利益。原鑫鹏石材厂因履行《建筑安装工程挂靠协议》支付的5万元风险保证金，无论是依照协议约定还是根据相关法律规定，源邦得公司均应予返还。按照约定源邦得公司应在工程竣工通过验收后即退还该款，但至今未退还，给原鑫鹏石材厂造成一定经济损失，应承担相应责任。庭审过程中，源邦得公司确认工程验收在2015年年底，当时由闫风田配合进行，具体时间不清楚。因此，闫风田要求源邦得公司承担自2015年12月7日起按中国人民银行同期同类贷款率计算的利息，不违反相关法律规定，原审法院予以支持。源邦得公司与中能公司之间的瑞士小镇英格堡家园项目外墙石材干挂工程由原鑫鹏石材厂实际施工完成，工程竣工验收后，中能公司已将全部工程款项支付给源邦得公司，源邦得公司应将该工程款支付给闫风田。源邦得公司抗辩称闫风田所诉从第一笔工程款30万元中扣除的5万元与《建筑安装工程挂靠协议》后所附收条中的风险保证金系同一笔款项，因其提交的证据不足证明，对该抗辩意见原审法院不予采纳。但在本案中，原鑫鹏石材厂与源邦得公司签订的《建筑安装工程挂靠协议》中约定的按照工程总造价2.51%收取的管理费包括企业所得税、银行收取账本费、超额取现费等费用，是源邦得公司需替原鑫鹏石材厂实际支出的费用，不单纯是源邦得公司因无效合同获得的收益。因此，为公平起见，平衡双方的利益，原审法院认定该费用应由闫风田承担。源邦得公司应在扣除该部分管理费用及相关税费后，将剩余工程款返还给闫风田。但本案双方对该管理费及相关税费未进行结算，且双方庭审过程中均未申请对该管理费及相关税费情况进行审查，因此，对闫风田要求源邦得公司直接返还该工程款5万元并自2014年1月27日开始计算利息的诉讼请求，原审法院不予支持。对该部分费用，原审法院不在本案中予以处理，双方可根据在履行合同过程中实际支出情况进行结算后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》第五十九条之规定，原审法院判决：一、青岛源邦得装饰工程有限公司返还闫风田风险保证金5万元并承担以5万元为基数自2015年12月7日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，于判决生效后10日内付清；二、驳回闫风田的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300元，由闫风田承担1,150元，由青岛源邦得装饰工程有限公司承担1,150元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，首先，上诉人虽主张其曾与被上诉人口头约定将被上诉人应向其支付的5万元风险保证金从其收到的涉案30万元支票款中直接扣除，但被上诉人否认本案双方曾作过上述约定，而上诉人并未举证证明本案双方确曾口头约定将被上诉人应付的5万元风险保证金从上诉人收到的30万元支票款中予以扣抵，且上诉人于2014年1月22日向被上诉人所出具收款条明确记载收到5万元风险保证金，并未注明从30万元支票款中扣抵，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果。其次，被上诉人在一审中提交的上诉人于2014年1月22日出具的收款条已足可证实被上诉人已向上诉人交付5万元风险保证金的事实，被上诉人就其此项诉讼主张已完成举证责任；上诉人若欲反驳或否定被上诉人的此项诉讼主张，须提交反驳证据足可使被上诉人诉请主张的事实达到真伪不明状态，方应由被上诉人就其诉讼主张继续进行举证，否则，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。上诉人关于原审判决举证责任分配错误的上诉理由并不成立，本院不予支持。最后，即使上诉人关于涉案5万元风险保证金系从其收到的30万元支票款中直接扣除的事实主张成立，依据其所作“工程验收完毕退还”的承诺，上诉人也应向被上诉人返还5万元风险保证金，故原审法院判决上诉人向被上诉人返还5万元风险保证金且计付逾期利息并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2,300元，由上诉人青岛源邦得装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一九年三月四日
法官助理 纪 雪
书记员 刘欣瑜