青岛中联混凝土工程有限公司、唐茂君劳动争议二审民事判决书

 

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁02民终1136号

上诉人（原审被告）：青岛中联混凝土工程有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区薛家岛办事处连江路安子码头北侧。

法定代表人：盛春德，执行董事。

委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金峰，山东圣恩律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：唐茂君，男，1981年1月5日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。

委托诉讼代理人：赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董锐栋，山东瀚澜律师事务所律师。

上诉人青岛中联混凝土工程有限公司（以下简称中联混凝土公司）与上诉人唐茂君因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中联混凝土公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中联混凝土公司无需向唐茂君支付2014年8月至2015年4月22日期间工资48958.73元；2、改判中联混凝土公司无需向唐茂君支付加班费11768.56元；3、改判中联混凝土公司无需向唐茂君支付违法解除劳动合同赔偿金88264.2元；4、本案诉讼费由唐茂君承担。其上诉的主要理由是：一、中联混凝土公司已经足额支付唐茂君2014年8月至2015年2月期间的工资，无需向其支付工资差额。2015年3月、4月唐茂君旷工，不应支付其工资。一审判决认定事实不清，应予改判。唐茂君在市北中联公司股权转让期间，利用职务便利，擅自提高工资数额，公司改制完成后将其工资调整为合理范围，不存在欠发工资情形。根据股权转让协议，公司管理人员的工资及级别未经中国联合水泥集团有限公司同意不得擅自提高。唐茂君擅自增长工资是在股权协议签订之后，应当受股权转让协议的约束。唐茂君擅自增加工资不是合法行为。2015年3月起，中联混凝土公司安排唐茂君到青岛市中联混凝土有限公司上班，符合法律及劳动合同约定，但唐茂君拒不到岗，持续旷工，中联混凝土公司依法不应支付该期间的工资。即便支付也应当认定支付待岗工资，而不是全额工资；二、唐茂君未提供初步证据证明其存在加班的事实，一审判决加班费无事实及法律依据。唐茂君提交的录音属于视听资料，不能单独作为认定案件事实的根据。唐茂君提供的电话录音不完整，该录音存在修改、移动、拼凑的情况，存在瑕疵，依法不应采信。录音内容上看，不能证明其存在加班事实，一审法院认定错误。一审法院忽视了其他录音中“公司从未通知并安排加班”等录音内容；三、唐茂君持续旷工，严重违反中联混凝土公司的规章制度，中联混凝土公司经工会同意解除与唐茂君之间的劳动合同，符合法律规定，不应支付其赔偿金。根据中联混凝土公司录像显示唐茂君既未到青岛中联公司地点上班也未到市北中联公司地点上班，属于严重旷工。一审法院采信的录音证据仅能证明双方就工作地点进行协商，并不能证明中联混凝土公司实际上对唐茂君进行调岗。事实是中联混凝土公司安排唐茂君到市北中联公司上班，而唐茂君旷工。且中联混凝土公司从未取消唐茂君考勤，也未取消唐茂君的工作场所。

唐茂君上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为：中联混凝土公司支付唐茂君2014年8月至2015年4月工资76796.52元；中联混凝土公司支付唐茂君2014年8月至2015年4月加班费43321.99元；中联混凝土公司支付唐茂君2010年9月至2015年4月的带薪年休假工资30994.27元；中联混凝土公司支付唐茂君违法解除劳动合同赔偿金134607.6元。2、一、二审诉讼费由中联混凝土公司承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决认定中联混凝土公司在2014年8月之后确有降低工资的行为，但一审判决以2012年9月至2014年8月期间，即降低工资之前24个月的平均工资8826.42元作为唐茂君的工资标准是错误的。劳动法与劳动合同法中涉及到计算月平均工资标准的，都是按照12个月的平均工资计算，从未出现过按照24个月计算月均工资的情形。因此，应当以降低工资前12个月即2013年8月至2014年7月的平均实发工资10043.13元作为唐茂君的实发工资标准。一般来说，劳动者在同一用人单位的工资是不断增长的，青岛市政府也每年发布企业工资指导线，标准一般为9%左右。因此，唐茂君的工资每年递增也是正常的。用人单位应当对劳动者两年内的劳动报酬标准负有举证责任，因中联混凝土公司对此举证不能，应按照唐茂君主张的工资标准补发2014年8月至2015年4月的工资；二、一审判决认定中联混凝土公司解除与唐茂君的劳动合同违法的事实是正确的，但认定唐茂君在中联混凝土公司违法解除劳动合同前十二个月的平均工资为8826.4元严重错误。唐茂君在解除劳动合同前十二个月的平均工资为13349.89元；三、一审判决认定唐茂君2014年8月至2014年10月期间的加班事实，唐茂君对此无异议，但唐茂君认为一审判决以2012年9月至2014年8月期间实得工资8826.42元作为计算唐茂君加班工资的基数错误。唐茂君2014年8月至2014年10月期间的月应得平均工资为12788.49元，应以该数额作为计算加班费的月均工资基数。另外，唐茂君提供的证据可以证明2014年10月之后仍每周工作6天；四、一审判决认为唐茂君2015年4月离职，唐茂君主张2014年4月之前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，适用法律错误。唐茂君每年都应享受带薪年休假，中联混凝土公司每年均未安排唐茂君休年假也未支付带薪年休假工资，唐茂君的权利处于持续被侵权状态，故该请求并未超过仲裁时效。中联混凝土公司提交的2015年春节放假人员登记表不能证明唐茂君已经休了带薪年休假，故中联混凝土公司应当支付唐茂君带薪年休假工资。

唐茂君、中联混凝土公司针对对方的上诉请求均辩称：对方上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回对方的上诉请求，支持自己的上诉请求。

唐茂君向一审法院起诉请求：1、中联混凝土公司支付唐茂君2014年8月至2015年4月工资76796.52元；2、中联混凝土公司支付唐茂君2014年8月至2015年4月加班费43321.99元；3、中联混凝土公司支付唐茂君2010年9月至2015年4月带薪年休假工资30944.27元；4、中联混凝土公司支付唐茂君违法解除劳动合同赔偿金134607.60元。

中联混凝土公司向一审法院起诉请求：1、不支付唐茂君2014年8月至2015年4月期间工资40542元；2、不支付唐茂君违法解除劳动合同赔偿金94470元；3、诉讼费由唐茂君承担。

一审法院认定事实：第一，唐茂君与西麦斯（青岛）有限公司签订有2010年9月21日至2012年9月20日、2012年9月21日至2015年9月20日期间的劳动合同两份。2013年12月17日，西麦斯（青岛）有限公司企业名称变更为青岛市中联混凝土有限公司。2017年6月，青岛中联混凝土工程有限公司将青岛市中联混凝土有限公司吸收合并，并承继该公司的债权债务，一审法院依法变更被告为青岛中联混凝土工程有限公司。

2015年4月23日，青岛市中联混凝土有限公司作出《解除合同通知》，以唐茂君2015年3月9日至2015年4月22日期间旷工为由，解除了与唐茂君的劳动合同。

第二，关于唐茂君的工资。双方均认可当月发放上月工资,2015年3月、4月中联混凝土公司未向唐茂君发放工资。

唐茂君主张基本工资2014年1月之前为8765元，此后调整为9765元，2014年8月起中联混凝土公司无故大幅降低唐茂君工资。

中联混凝土公司主张，2013年4月中国联合水泥集团有限公司与西麦斯亚洲控股有限公司签订股权转让协议，收购西麦斯（青岛）有限公司，2013年12月西麦斯（青岛）有限公司更名为青岛市中联混凝土有限公司，即本案原告。2013年8月份之前唐茂君的工资是7000元左右，此后在11000元以上，西麦斯（青岛）有限公司的经理、财务部负责人、人事部负责人存在恶意串通的行为，均有工资大幅上涨的现象。股权转让协议明确约定，股权转让期间禁止提高管理层员工工资。2014年8月正式完成交接后，中联混凝土公司发现了唐茂君工资的虚高现象，仍按原工资发放。

一审法院要求唐茂君提供2013年1月之前的银行交易明细，唐茂君称无法提供。一审法院依职权向中国银行青岛市分行调取了2010年9月至2013年9月期间唐茂君工资账户交易明细。根据一审法院调取及唐茂君提供的银行交易明细，唐茂君2012年8月至2015年3月期间发放的工资数额分别为：

第三，关于解除劳动合同。唐茂君主张，2015年3月青岛中联混凝土有限公司的工作人员安排唐茂君到该公司下属的城阳搅拌站，具体职位薪资不祥，唐茂君不同意，中联混凝土公司将唐茂君的办公条件取消。

中联混凝土公司主张，2014年到2015年初中联混凝土公司安排唐茂君到青岛中联混凝土工程有限公司工作，此后安排唐茂君回到市北中联混凝土公司办公地点工作，唐茂君不同意。

经查，2015年3月10日录音中，唐茂君称“你的意思是我不用来考勤了呗？”对方回答“这个东西，你应该在高新区，我昨天通知你了。”唐茂君称“我昨天明确跟你说我不应该去那边，我凭什么去那边啊，我跟青岛市中联那边签的劳动合同。”2015年3月13日录音中，唐茂君说“让我去城阳站，然后也不给我发个文，就让我去城阳站……我不同意公司的决定，我说我要在这儿，结果他就把我在这儿的考勤取消了……对劳动地点的变更需要双方同意的，他们之所以去了，是他们同意，但是我不同意……你们昨天又开会，让你今天通知我，说经营的再搬回来，让我不能在这儿办公了。”对方称“是，对”。

第四，关于带薪年休假。双方均认可，唐茂君2014年11月之前每年享受5天带薪年休假，2014年11月之后每年享受10天带薪年休假。

第五，唐茂君曾向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付：1、2014年8月至2015年4月工资76796.52元；2、2014年8月至2015年4月期间加班费43321.99元；3、2010年9月至2015年期间带薪年休假工资30944.27元；4、违法解除劳动合同赔偿金134607.60元。2017年1月9日，该委作出北劳人仲案字[2015]第525号裁决书,裁决市北中联公司支付唐茂君：一、2014年8月至2015年4月期间工资40542元；二、违法解除劳动合同赔偿金94470元；三、驳回唐茂君的其他仲裁请求。双方均不服裁决，向一审法院起诉，即为本案。

一审法院认为，首先，关于工资。中联混凝土公司在2014年8月之后确有降低唐茂君工资之行为，但未说明具体原因,应向唐茂君补发2014年8月至2015年2月期间的工资差额。一审法院以2012年9月至2014年8月期间,即降工资之前24个月的平均工资8826.42元作为唐茂君的工资标准，中联混凝土公司应向唐茂君补发工资差额33639.31元（8826.42元×7个月-4943.73元-3840.97元-3288.34元-4038.94元-5130.96元-4340.7元-2561.99元）。

中联混凝土公司安排唐茂君到其他单位工作，不属于单位内部正常调岗，唐茂君有权予以拒绝。中联混凝土公司撤销唐茂君办公室及办公设施，使唐茂君无正常提供劳动之条件，中联混凝土公司据此主张唐茂君旷工缺乏依据,应向唐茂君补发2015年3月1日至4月22日期间工资15319.42元（8826.42元+8826.42元÷21.75天×16天）。

综上，中联混凝土公司共应补发唐茂君2014年8月至2015年4月22日期间工资48958.73元（33639.31元+15319.42元）。

其次，关于加班费。我国法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者提供的证据，应当符合有效证据的形式要求。本案中，唐茂君提交的2014年11月24日的录音能够证实唐茂君2014年8月出勤26天，9月出勤26天，10月出勤24天（含法定节假日3天），即2014年8月休息日加班5天，2014年9月休息日加班4天，2014年10月法定节假日加班3天，休息日加班1天。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”中联混凝土公司未提交证据证明已向唐茂君支付上述加班费，应向唐茂君补发休息日加班费8116.25元（8826.42元÷21.75天×10天×200%），法定节假日加班费3652.31元（8826.42元÷21.75天×3天×300%），共计11768.56元。

唐茂君所主张其他时间的加班费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

再次，关于带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。带薪年休假工资属于福利待遇，应适用上述规定。唐茂君于2015年4月离职，其主张2014年4月之前的带薪年休假工资，已超过诉讼时效，且2015年春节放假员工登记表显示此前带薪年休假已足额休满，该部分诉讼请求一审法院不予支持。

2014年5月至2015年4月期间，唐茂君应休带薪年休假经折算应为7天。2015年春节放假员工登记表显示,2015年2月17日至3月6日期间唐茂君离岗，唐茂君签字确认，除去法定节假日和休息日，该期间唐茂君共计休息9天，即唐茂君离职前一年的带薪年休假已全部休完，该部分诉讼请求一审法院不予支持。

最后，关于违法解除劳动合同赔偿金。中联混凝土公司安排唐茂君到其他单位工作，不属于单位内部正常调岗，唐茂君有权予以拒绝。中联混凝土公司撤销唐茂君办公室及办公设施，使唐茂君无正常提供劳动之条件，中联混凝土公司据此主张唐茂君旷工并解除与唐茂君的劳动合同，缺乏事实与法律依据，应视为违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故中联混凝土公司应支付唐茂君违法解除劳动合同赔偿金88264.20元（8826.42元×5个月×2倍）。

综上，唐茂君的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条等有关法律规定，判决：一、青岛中联混凝土工程有限公司支付唐茂君2014年8月至2015年4月22日期间工资48958.73元；二、青岛中联混凝土工程有限公司支付唐茂君加班费11768.56元；三、青岛中联混凝土工程有限公司支付唐茂君违法解除劳动合同赔偿金88264.20元；四、驳回唐茂君的其他诉讼请求。上述第一至三项于本判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案合并案件受理费20元，由青岛中联混凝土工程有限公司负担。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案双方争议的焦点为：1、唐茂君2014年8月至2015年4月期间的工资标准应当如何认定；2、中联混凝土公司解除与唐茂君的劳动合同是否系违法解除劳动合同；3、唐茂君关于带薪年休假工资的请求应否予以支持。

对于第一个诉争焦点，本院认为，根据双方一审所提交的证据，可以看出唐茂君在2014年8月之后的工资确有大幅降低的现象，但对于唐茂君的具体工资标准双方各执一词，从唐茂君与西麦斯（青岛）有限公司签订的最后一份劳动合同的约定亦无法看出唐茂君的具体工资标准。参照《青岛市企业工资支付规定》第十条关于“用人单位工资清单至少保存两年备查”之规定，一审法院调取了唐茂君2012年9月至2014年8月期间银行交易记录。交易记录显示，上述期间大部分月份唐茂君的工资收入在7000元左右，数额不等。2014年1月之后，唐茂君大致为10000元以上，增幅较大。从常理判断，唐茂君的工资标准从长期来看应当是一个渐进式的动态的变化过程。据此，原审通过唐茂君工资降低之前24个月的平均工资来确定唐茂君的工资标准并无不当。中联混凝土公司无有效证据证明其在2014年8月份之后降低唐茂君的工资具有合法依据，原审依据其计算的唐茂君工资标准判令中联混凝土公司补发唐茂君2014年8月至2015年4月22日期间工资48958.73元，并无不当。唐茂君在一审中提交了证明其存在加班事实的录音证据，中联混凝土公司对此未能提供有效证据予以反驳，原审据此采信唐茂君所提交的录音证据并依据录音证据中双方确认的加班时间计算唐茂君的加班费，并无不当。唐茂君主张其在2014年10月之后仍每周工作6天，但在录音证据中并未得到对方的确认，其亦未提供其他有效证据予以证明，本院对其该部分主张，不予采信。

对于第二个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，中联混凝土公司作为用人单位应当对其解除与唐茂君劳动合同的合法性及合理性负有举证责任。中联混凝土公司主张唐茂君在2015年3月、4月期间旷工，而根据唐茂君提供的录音证据显示，中联混凝土公司欲安排唐茂君到其他单位工作，双方未就此协商一致。中联混凝土公司便撤销唐茂君办公室及办公设施，使唐茂君无法正常提供劳动。此种情况下，中联混凝土公司主张唐茂君系旷工，显然与事实不符。中联混凝土公司以旷工为由解除与唐茂君的劳动合同缺乏合法依据，原审据此认定中联混凝土公司解除与唐茂君的劳动合同系违法解除劳动合同，并无不当。原审以其认定的工资标准作为计算违法解除劳动合同赔偿金的计算依据具有合理性，亦无不当。

对于第三个诉争焦点，本院认为，根据中联混凝土公司一审提交的《2015年春节放假员工登记表》显示，2015年2月17日至3月6日期间唐茂君离岗，唐茂君签字予以确认，扣除法定节假日和休息日，该期间唐茂君共计休息9天。因2014年11月之后唐茂君每年享受10天带薪年休假，经折算，截至双方解除劳动合同，唐茂君2015年度带薪年休假已休完，且该登记表记载有“此前带薪年休假已足额休满”字样。故，唐茂军主张中联混凝土公司向其支付带薪年休假工资原审不予支持，并无不当。唐茂君主张该登记表并非一次形成，其签字后有另行添加内容，但对此其未举证予以证明。故，对唐茂君该项主张本院不予采信。

综上，上诉人中联混凝土公司与上诉人唐茂君的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人青岛中联混凝土工程有限公司与上诉人唐茂君均担。

本判决为终审判决。

审判长　马　喆

审判员　龙　骞

审判员　孙向东

二〇一九年三月五日

书记员　庞连捷

书记员　孔　怡