山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终6666号
上诉人（原审原告）：徐维云，女，1970年10月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：赵英妮，青岛黄岛临港法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：青岛奥胜特橡胶制品有限公司，住所地青岛市黄岛区张家楼镇山海路158号。
法定代表人：史晓阳，总经理。
委托诉讼代理人：李照钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。
上诉人徐维云与上诉人青岛奥胜特橡胶制品有限公司（以下简称奥胜特公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1693号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐维云的委托诉讼代理人赵英妮，上诉人奥胜特公司的委托诉讼代理人李照钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐维云上诉请求：1、撤销一审判决第二项，判令奥胜特公司支付徐维云医疗费59819.35元；2、一、二审诉讼费由奥胜特公司承担。事实与理由：徐维云因工伤支付医疗费共计117819.35元，奥胜特公司只垫付58000元，奥胜特公司还需支付59819.35元。
奥胜特公司答辩称，一审判决认定已付医疗费11万元正确，徐维云的上诉无事实及法律依据，应予驳回。
奥胜特公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持奥胜特公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由徐维云承担。事实与理由：1、一审法院判决奥胜特公司支付徐维云一次性伤残就业补助金98200元，判决金额过高，适用法律错误。徐维云于1970年10月16日出生，按照其主张的双方解除劳动关系的时间2017年8月29日计算，双方解除劳动关系时徐维云已超过46周岁，而法定女职工退休年龄为50周岁。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，徐维云解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年，每减少一年一次性伤残就业补助金应递减20%。因此，奥胜特公司应支付徐维云一次性伤残就业补助金应递减40%。2、一审法院判决奥胜特公司支付徐维云停工留薪期工资36000元及护理费1800元过高。徐维云的停工留薪期应不超过6个月，一审法院认定其停工留薪期为10个月时间过长。徐维云住院治疗18天，其未提供护理人员及护理损失收入证据，也未提供雇佣护工证据。奥胜特公司认为对徐维云护理费损失应参照当地最低工资标准确认。
徐维云答辩称，同其上诉意见。
徐维云向一审法院起诉请求：1.判令奥胜特公司向徐维云支付医疗费117819.35元、伙食补助费1800元、护理费2160元、一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金63830元、一次性伤残就业补助金98200元、停工留薪期工资43200元；2.诉讼费用由奥胜特公司承担。
奥胜特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令奥胜特公司不需支付徐维云医疗费117819.35元、伙食补助费1800元、护理费2160元、一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金63830元、一次性伤残就业补助金98200元、停工留薪期工资43200元；2.诉讼费用由徐维云承担。
一审法院认定的事实：
1.徐维云于2014年2月5日到奥胜特公司从事操作工工作，双方未签订劳动合同，奥胜特公司未为徐维云缴纳社会保险。2015年1月1日，徐维云发生工伤，2017年6月28日，徐维云之伤被评定为劳动功能障碍程度为伤残柒级。徐维云受伤后住院18天，奥胜特公司未派人护理。徐维云应享受10个月停工留薪期。徐维云受伤前月平均工资为3600元。徐维云发生工伤后未回去工作。
2.2015年1月4日，徐维云丈夫陈为朋为奥胜特公司职工曹守峰出具收条一份，载明：今收到徐维云医药费60000元整（陆万元整）。2015年1月16日，徐维云丈夫陈为朋再次为奥胜特公司职工高玉峰出具收条一份，载明：今代徐维云收现金50000元（伍万元整）。
3.2017年8月29日,徐维云向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.确认徐维云与奥胜特公司于2017年8月29日解除劳动关系。2.奥胜特公司支付医疗费117819.35元、伙食补助费1800元、护理费2160元、一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金63830元、一次性伤残就业补助金98200元、停工留薪期工资43200元。2017年12月20日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字（2017）第10787号裁决书，裁决：一、徐维云与奥胜特公司于2017年8月29日解除劳动合同；二、奥胜特公司自裁决生效之日起10日内向徐维云支付医疗费59819.35元、住院伙食补助费360元、护理费1440元、一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金63830元、一次性伤残就业补助金58920元、停工留薪期工资36000元。徐维云与奥胜特公司对该仲裁裁决书均不服，分别诉至一审法院。
4.青岛市2016年度在岗职工月平均工资为4910元。
一审法院认为，关于徐维云与奥胜特公司解除劳动关系时间的问题。青岛市黄岛区市劳动人事仲裁委员会裁决徐维云与奥胜特公司于2017年8月29日解除劳动关系，徐维云与奥胜特公司均未对该裁决事项提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，故一审法院确认徐维云与奥胜特公司于2017年8月29日解除劳动关系。
关于医疗费的问题。庭审中，奥胜特公司主张其公司职工曹守峰、高玉峰已代公司支付徐维云医疗费110000元，应在本案中予以扣减，并提交徐维云丈夫陈为朋出具的收条两份予以证明。徐维云质证称收条均系其丈夫陈为朋出具，但奥胜特公司只垫付了58000元，并不是收条上的110000元。一审法院认为，曹守峰、高玉峰系奥胜特公司的职工，其向徐维云支付医疗费的行为，是代表奥胜特公司的职务行为，法律后果应由奥胜特公司承担。徐维云并未提交证据证明其未收到奥胜特公司垫付的医疗费，依法应承担举证不能的责任。故,一审法院对奥胜特公司已为徐维云垫付医疗费110000元的事实予以确认。徐维云住院期间共花费医疗费117819.35元，扣除奥胜特公司已垫付的110000元，奥胜特公司还应支付徐维云医疗费7819.35元。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。徐维云在奥胜特公司工作期间受伤，其所受伤害被依法认定为工伤，并评定为劳动功能障碍程度为伤残柒级，双方解除劳动关系时，奥胜特公司应支付徐维云一次性伤残补助金46800元（3600元/月×13个月），奥胜特公司应以青岛市2016年度在岗职工月平均工资4910元为基数，支付徐维云一次性工伤医疗补助金63830元（4910元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金98200元（4910元/月×20个月）。
关于停工留薪期工资的问题。徐维云所受工伤应享受10个月停工留薪期，在此期间，奥胜特公司未支付徐维云工资，故奥胜特公司应支付徐维云停工留薪期工资36000元（3600元/月×10个月）。
关于住院伙食补助费的问题。庭审查明徐维云受伤后住院18天，故奥胜特公司应支付徐维云住院伙食补助费360元（20元/天×18天）。
关于护理费的问题。庭审查明徐维云住院治疗期间奥胜特公司未派人护理，应承担其护理费，故奥胜特公司应支付徐维云护理费1800元（100元/天×18天）。
一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（鲁政发（2011）25号）第十条、第十一条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认徐维云与青岛奥胜特橡胶制品有限公司于2017年8月29日解除劳动关系；二、青岛奥胜特橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付徐维云医疗费7819.35元；三、青岛奥胜特橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付徐维云一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金63830元、一次性伤残就业补助金98200元；四、青岛奥胜特橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付徐维云停工留薪期工资36000元；五、青岛奥胜特橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付徐维云住院伙食补助费360元；六、青岛奥胜特橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内支付徐维云护理费1800元；七、驳回徐维云的其他诉讼请求；八、驳回青岛奥胜特橡胶制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元,由青岛奥胜特橡胶制品有限公司承担。（2018）鲁0211民初2264号案件受理费10元，减半收取5元,由青岛奥胜特橡胶制品有限公司承担。
二审查明，本院（2016）鲁02民终6221号民事判决书查明：2015年1月21日，徐维云以奥胜特公司为被申请人向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求确认：双方自2014年2月5日至今存在劳动关系。青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会对徐维云的申诉请求进行审查后，作出青黄劳仲案字(2015)第111号裁决书，裁决：确认徐维云自2014年2月5日至2015年1月1日期间与奥胜特公司存在劳动关系。裁决书送达后奥胜特公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2015）黄民初字第3098号民事判决，判决：确认徐维云与奥胜特公司自2014年2月5日至2015年1月1日期间存在劳动关系。宣判后，奥胜特公司又向本院提起上诉，本院作出（2016）鲁02民终6221号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后双方又因徐维云是否构成工伤发生争议，奥胜特公司提起行政复议及行政诉讼一、二审，相关行政机关及一二审法院均认定徐维云构成工伤，驳回奥胜特公司的请求。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，徐维云于2014年2月5日到奥胜特公司工作，双方未签订劳动合同，奥胜特公司未为徐维云缴纳社会保险。2015年1月1日，徐维云发生工伤，2017年6月28日，徐维云之伤被认定为劳动功能障碍程度为伤残柒级。对于上述事实，双方均无异议，本院予以确认。按时、足额支付工伤职工相关工伤待遇系用人单位的法定义务。现双方劳动关系于2017年8月29日解除，徐维云有权要求奥胜特公司支付其相关工伤待遇。根据双方当事人的上诉主张，本院对徐维云的工伤待遇认定如下：
关于一次性伤残就业补助金问题。奥胜特公司主张，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，徐维云解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年，每减少一年一次性伤残就业补助金应递减20%。因此，奥胜特公司应支付徐维云的一次性伤残就业补助金应递减40%。徐维云抗辩称，其发生工伤时，其距法定退休年龄超过5年，奥胜特公司先是否认徐维云与其存在劳动关系，后又不认可徐维云构成工伤，后历经劳动仲裁、民事诉讼一、二审及行政复议、行政诉讼一、二审，导致徐维云解除劳动合同时距法定退休不满5年，奥胜特公司的上述行为人为拉长了徐维云主张权利期限，因此对徐维云的一次性伤残就业补助金不应予以递减。本院认为，徐维云发生工伤后，虽然与奥胜特公司进行了一系列诉讼，但徐维云并未在首次诉讼时就提出解除劳动合同申请。且，虽然依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定徐维云的一次性伤残就业补助金应予以递减，但徐维云受伤后至双方劳动合同解除前双方处在劳动关系存续状态，奥胜特公司应支付徐维云相关工资待遇，该段期间的工资待遇已弥补了徐维云的上述损失。故，本院对徐维云的上述抗辩主张不予采纳。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定：“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年，一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金金额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”据此，奥胜特公司支付徐维云的一次性伤残就业补助金应依法递减40%，奥胜特公司应支付徐维云一次性伤残就业补助金58920元（98200元×60%），一审法院判决全额支付错误，本院依法予以纠正。奥胜特公司的其他上诉理由，皆无事实及法律依据，本院均不予采纳。徐维云主张奥胜特公司支付的11万元医疗费中其有5万元未实际收到，因其在2014年1月16日出具的收条中明确载明收到现金5万元，且其后又于2015年1月4日出具收到6万元的收条，若其第一笔5万元未收到，不可能再出具新的收条，故本院对徐维云的上述主张亦不予采信。
综上，上诉人徐维云的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人奥胜特公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院均予以部分支持。参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1693号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1693号民事判决第七、八项；
三、变更青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1693号民事判决第三项为：青岛奥胜特橡胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐维云一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金63830元、一次性伤残就业补助金58920元；
四、驳回徐维云的其他诉讼请求；
五、驳回青岛奥胜特橡胶制品有限公司的其他诉讼请求。
如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人徐维云负担10元，由上诉人青岛奥胜特橡胶制品有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 孙秀强
审判员 徐镜圆
二〇一九年二月二十七日
书记员 王庆光
书记员 原 野