山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终9339号
上诉人（原审原告）：薛颖，女，1974年9月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：澳柯玛股份有限公司，住所地青岛经济技术开发区前湾港路315号。
法定代表人：李蔚，董事长。
委托诉讼代理人：孙玉德，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王素华，女，系该公司员工。
上诉人薛颖因与被上诉人澳柯玛股份有限公司（以下简称澳柯玛公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛颖的委托诉讼代理人李春波，被上诉人澳柯玛公司的委托诉讼代理人孙玉德、王素华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛颖上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初11720号民事判决，改判澳柯玛公司支付薛颖违法解除劳动合同赔偿金126000元、欠付工资27000元(2012年1月至2012年9月期间)。2、一审、二审案件受理费由澳柯玛公司承担。事实与理由：1、澳柯玛公司于2016年4月26日违法解除劳动合同，而非一审法院认定的所谓笔误为5月26日解除。一审法院推断是笔误是5月26日解除，基于以下4点理由：5月21日征求工会意见；5月25日作出解除决定，5月31日寄出《解除劳动合同通知书》；澳柯玛公司同意薛颖4月26日至5月9日期间休病假；澳柯玛公司缴纳薛颖的保险直至2016年5月底。薛颖认为一审法院的以上四点推断错误表现：其一，中国企业的工会完全没有独立的地位，5月21日所谓的征求工会意见不具有证明力；其二，5月25日作出的开除决定以及5月31日的邮寄《解除劳动合同通知书》，恰恰是企业发现4月26日违法解除劳动合同后故意编造虚假文书并将时间延后，造成5月26日才解除的假象；其三，薛颖4月26日至5月9日请病假是事实，但是在4月26日请假当天，澳柯玛公司工作人员违法解除劳动合同，一审法院居然推断澳柯玛公司同意薛颖请病假就没有解除劳动合同显然错误；其四，一审法院认为缴纳保险至2016年5月可以推断4月26日没有解除劳动合同，只能说明一审法院受到了澳柯玛公司的蒙蔽。正是因为澳柯玛公司的领导后来知道薛颖请病假期间4月26日不能被解除劳动合同的法律后果，造成5月26日才解除劳动合同的假象。2、澳柯玛公司提供的考勤记录是虚假的，足以证明澳柯玛公司在本案隐瞒了事实真相，其所提供的所有证据均不应采纳。澳柯玛公司在一审提供的考勤记录显示薛颖2016年1月至4月25日期间待岗，4月26日至5月9日病假，5月10日以之后一直旷工，但是，其在一审开庭时明确承认薛颖请过两次病假且最后一次是4月26日。结合薛颖提供的病历和病假条显示分别是请过3次病假(4月8日第一次，4月26日第二次，5月9日第三次)。即使按照澳柯玛公司自认的两次病假，那么4月8日至4月26日期间是病假是不争的事实，但是考勤表显示该期间属于待岗，因此，足以证明该考勤记录是虚假的，其提供的其他证据的真实性均成疑，均不应采纳。3、一审法院没有准许薛颖申请证人出庭作证证明薛颖于5月9日向澳柯玛公司第三次请病假，剥夺了薛颖的举证权利，从而导致错误认定事实。4、退一万步讲，即使采纳澳柯玛公司的证据能够认定5月26日解除劳动合同，澳柯玛公司违法解除劳动合同的事实非常明显。薛颖第3次申请病假是5月9日，病假期间14天即5月10日至23日。但是，澳柯玛公司5月25日即作出解除决定，显然违法。由于薛颖第3次病假期应于5月23日届满，即使认定24日至26日旷工，那么澳柯玛公司只有27日以后(含27日)才有权解除薛颖的劳动合同，但是澳柯玛公司却于5月25日就作出解除劳动合同决定，显属违法解除。5、即使认定2013年4月26日的职工代表民主评议程序合法，但是开除薛颖所适用的规章制度，并非本次会议所评议的规章制度，澳柯玛公司没有提供民主评议的证据，不能适用。澳柯玛公司提供的证据显示职工代表开会于2013年4月26日召开，但是澳柯玛公司提供的开除薛颖所适用的制度生效日期是2012年12月20日，且是0次修订。澳柯玛公司于2016年4月26日开除薛颖，澳柯玛公司适用的制度显然错误，如果适用，只能适用2013年4月26日以后生效日期或修订日期的规定制度。一审卷第113页显示澳柯玛公司对劳动纪律管理制度修改，所以进行了评议，而不是对原来已经实施的2012年12月20日的制度进行评议。6、澳柯玛公司征求工会意见显然作假。澳柯玛公司提交的《自动离职审批表》中人力资源部刘天驰的签字、工会主席李远奎的签字显示是5月20日，但是澳柯玛公司征求工会意见函是5月21日、工会复函是5月21日，日期前后矛盾。二、通过薛颖提供的银行流水明细可以看出，澳柯玛公司于2009年12月25日开始，就通过其同一账户向薛颖发放工资直至2015年1月26日，证明澳柯玛公司己于2009年11月开始将薛颖调回澳柯玛公司工作，澳柯玛公司应当支付薛颖2012年1月至9月期间所拖欠的工资。
澳柯玛公司辩称，一、澳柯玛公司解除与薛颖的劳动合同，合法有据，依法不应支付赔偿金。(一)由于薛颖自2016年5月10日起连续旷工，澳柯玛公司依据公司《劳动纪律管理制度》，于2016年5月26日与薛颖解除劳动合同。但因澳柯玛公司工作人员在出具《解除／终止劳动合同报告书》时发生失误，在《报告书》上将解除时间误签为2016年4月26日。薛颖劳动合同的实际解除时间为2016年5月26日，而非4月26日。l、2016年5月21日，就解除与薛颖劳动合同事宜，澳柯玛公司向公司工会征求意见，工会当日回复同意解除。该征求及回复函件足以证实，工会出具意见前即2016年5月21日前，澳柯玛公司没有解除与薛颖的劳动合同。2、因薛颖拒收而被退回的EMS快递文件《解除劳动合同通知书》可以证实，解除劳动合同的日期为2016年5月26日。澳柯玛公司在2016年5月25日作出解除劳动合同的决定后，向薛颖通过EMS全球邮政特快专递邮寄《解除劳动合同通知书》。在此之前，澳柯玛公司没有通知过薛颖解除劳动合同事宜。由于薛颖拒收，快递被退回；该退回的快递文件，足以证实解除劳动合同的日期为2016年5月26日。3、薛颖与澳柯玛公司均确认，薛颖自2016年4月26日起请假到5月9日。澳柯玛公司如果在2016年4月26日解除了与薛颖的劳动合同，澳柯玛公司又怎有可能准予请假?薛颖更何需请假。4、2016年5月澳柯玛公司为薛颖缴纳了社会保险、并支付工资到5月26日。此举足以证实，2016年5月份的部分时间内，双方仍存在劳动关系，劳动合同的解除日期不可能在2016年5月份之前。根据社保部门相关规定，社会保险费的停交手续应当在每月15日前办理，15日前未办理停缴手续的，应当缴纳当月社保费用。如果澳柯玛公司在4月26日解除了薛颖的劳动合同，必然在5月15日前办理停保手续，停止缴纳5月份的保险。澳柯玛公司在5月份按时为薛颖缴纳了社会保险费、并向薛颖支付了5月份的工资这一客观事实，可以反推澳柯玛公司在5月15目前没有办理停保手续，5月15日前没有解除劳动合同。(二)澳柯玛公司考勤记录，客观真实的反映了薛颖的出勤情况，应当作为认定案件事实的证据。根据2016年考勤，薛颖在1月至4月25日期间待岗，4月26日至5月9日病假，5月10日之后一直旷工。期间薛颖虽有两次请假，但考勤分别记为待岗、病假：2016年4月8日，薛颖以医院《证明书》建议休息为由，到公司请假，由于此时薛颖处于待岗状态、无需办理请假手续，故此4月8日之后仍以待岗考勤。2016年4月20日，澳柯玛公司向薛颖送达《限期报到通知书》，要求其在3日内到公司报到。报到期满之日，薛颖考勤从待岗转变为在岗。报到期满次日即4月26日，薛颖持医院《证明书》要求休病假，澳柯玛公司准假，故此对薛颖以病假考勤。2016年5月10日，薛颖病假期满但未到公司报到、也没有提交请假手续，澳柯玛公司考勤记为旷工。(三)薛颖的所谓证人出庭作证，因证人系薛颖亲属与其存在利害关系，且薛颖未在举证期限届满前向法院提出申请，一审法院依法不予准许，于法有据。二、2012年1月至2012年9月期间，薛颖与澳柯玛公司不存在劳动关系，澳柯玛公司没有义务向其支付工资。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法予以维持。
薛颖向一审法院起诉请求：1.判令澳柯玛公司支付薛颖违法解除劳动合同赔偿金126000元；2.判令澳柯玛公司支付薛颖欠付工资27000元；3.诉讼费由澳柯玛公司承担。
一审法院认定事实：1、薛颖系澳柯玛公司的员工。2016年4月20日，澳柯玛公司向薛颖邮寄了《限期报到通知书》，要求薛颖收到通知后三日内到公司报到，否则澳柯玛公司将按《劳动纪律管理制度》“无正当理由且连续不到岗3天或一个月累计不到岗3天或全年累计不到岗9天者按自动离职处理，属于严重违纪，给予解除劳动关系处理。”薛颖于2016年4月23日收到了《限期报到通知书》。2016年4月25日，澳柯玛公司再次向薛颖重申了公司的规章制度，澳柯玛公司签署了《告知书》。薛颖以生病为由，在2016年4月26日至5月9日期间请假，澳柯玛公司予以同意。澳柯玛公司提供的薛颖2016年1-5月的考勤表显示：薛颖在2016年1月至4月25日期间待岗，4月26日至5月9日病假，5月10日之后一直旷工。
另查明，2007年1月1日，薛颖与澳柯玛公司签署了《劳动合同》，合同期限为2007年1月1日至2007年12月31日。2007年12月27日，薛颖与青岛澳柯玛新能源技术有限公司签署了《劳动合同》，合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。2010年1月20日，薛颖与青岛澳柯玛新能源技术有限公司签署了无固定期限劳动合同。薛颖提供的社保交纳记录显示：2012年1月至10月期间的社保，由青岛红星新能源技术有限公司交纳，自2012年11月之后由澳柯玛公司交纳，澳柯玛公司已为薛颖缴纳社会保险至2016年5月。薛颖提供的工商登记资料显示：澳柯玛公司系青岛澳柯玛新能源技术有限公司的股东之一。薛颖提供的《解除劳动合同通知书》显示,薛颖的录用时间为2012年10月17日。
２、2013年4月26日，澳柯玛公司召开了第三届第三次职工代表大会，会议通过了《劳动纪律管理制度》等五项管理制度。同日，澳柯玛公司召开了工会委员会第三届第三次职工代表大会，会议通过了《劳动纪律管理制度》等五项管理制度。2013年4月28日，澳柯玛公司对《劳动纪律管理制度》等五项管理制度进行了公示。《劳动纪律管理制度》第4.2.1.1条规定：“无正当理由连续不到岗3天或一个月累计不到岗3天或全年累计不到岗9天者按自动离职处理。”
2016年5月21日，就解除与澳柯玛公司劳动合同事宜，澳柯玛公司向公司工会发函征求意见，工会于同日复函同意澳柯玛公司解除与薛颖的劳动合同。2016年5月25日，澳柯玛公司作出了《关于解除公司与薛颖女士劳动合同的决定》，内容为：“2016年5月10日-2016年5月20日，薛颖未经办理请假手续，无正当理由连续不到岗超过3天。根据公司《劳动纪律管理制度》第4条无正当理由连续不到岗3天，视其自动离职，属于严重违纪，现决定于2016年5月26日解除与薛颖签订的劳动合同。”2016年5月31日，澳柯玛公司向薛颖邮寄了《解除劳动合同通知书》，薛颖拒收。但薛颖提供的《解除/终止劳动合同报告书》显示，劳动合同的解除时间为2016年4月26日。澳柯玛公司对此的解释是，《解除劳动合同通知书》上记载的劳动合同时间是工作人员笔误，劳动合同的解除时间是2016年5月26日。
2、2017年5月3日，薛颖向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）提起劳动仲裁，请求：1.澳柯玛公司支付薛颖违法解除劳动合同赔偿金126000元；2.澳柯玛公司支付薛颖欠付工资27000元。黄岛区劳动仲裁委于2017年6月29日作出青黄劳人仲案字（2017）第20356号裁决书，裁决：驳回薛颖的仲裁请求。薛颖不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为。
一、澳柯玛公司解除与薛颖的劳动合同是否合法。
一审法院认为，虽然《解除/终止劳动合同报告书》上显示劳动合同的解除时间为2016年4月26日，但综合一审法院的相关证据来看，澳柯玛公司解除与薛颖的劳动合同的时间应为2016年5月26日，表现在：第一，澳柯玛公司是在2016年5月21日就解除与薛颖的劳动合同事宜向公司工会征求意见，工会亦于当日回复同意，工会意见表明，在2016年5月21日时，澳柯玛公司并没有解除与薛颖的劳动合同。按照我国《工会法》的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，并不隶属于澳柯玛公司，薛颖没有证据证明，澳柯玛公司工会出具了虚假的意见。第二，澳柯玛公司是在2016年5月25日作出解除薛颖劳动合同的决定，并于5月31日向薛颖邮寄了《解除劳动合同通知书》，这说明在2016年4月26日并没有解除与薛颖的劳动合同。薛颖对于上述证据虽然不认可，但并没有提供相反证据可以证明上述证据为虚假。第三，薛颖自己也认可其在2016年4月26日至5月9日休病假，并向澳柯玛公司进行了请假，澳柯玛公司也同意薛颖休假，这说明薛颖自己也可认可，在2016年4月26日时澳柯玛公司并没有解除与薛颖的劳动合同。第四，澳柯玛公司为薛颖交纳社保至2016年5月份，如果在2016年4月份，就解除了与薛颖的劳动合同，澳柯玛公司不可能再为薛颖交纳2016年5月份的社保。
综合上述证据，一审法院认定，薛颖、澳柯玛公司双方劳动合同的解除时间为2016年5月26日。薛颖于2016年5月9日休病假到期之后，未上班也未再向澳柯玛公司履行请假手续，至2016年5月21日，已连续旷工12天，已违反了澳柯玛公司公司《劳动纪律管理制度》第4.2.1.1条之规定，已构成严重违纪，故在征求公司工会意见后，澳柯玛公司有权解除与薛颖的劳动合同。
二、薛颖是否欠发2012年1月至2012年9月期间的工资
《青岛市企业工资支付规定》第10条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”根据该规定，用人单位对于职工近二年的工资发放情况负有举证责任，超过二年的，由职工承担举证责任。薛颖主张澳柯玛公司欠发其2009年1月至9月的工资，其应当承担举证责任。薛颖虽然提供了银行流水，但该证据无法看出发放工资的单位，也无法看出澳柯玛公司欠发其工资。而且从薛颖自己提供的《劳动合同》和社保交纳记录来看，在2009年1月至9月，薛颖应与青岛澳柯玛新能源技术有限公司或青岛红星新能源技术有限公司存在劳动关系，其工资应当由青岛澳柯玛新能源技术有限公司或青岛红星新能源技术有限公司发放。澳柯玛公司仅是青岛澳柯玛新能源技术有限公司的股东之一，澳柯玛公司并非是向薛颖发放工资的义务主体，所以薛颖向被告主张该期间的工资无法律依据。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回薛颖的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由薛颖负担。
二审期间，双方当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点为，澳柯玛公司解除其与薛颖之间的劳动合同是否违法。第一、本案中，虽然《解除/终止劳动合同报告书》上显示劳动合同的解除时间为2016年4月26日，但薛颖于4月26日至5月9日属于请病假期间，至2016年5月20日，薛颖旷工11天。根据澳柯玛公司《劳动纪律管理规定》的规定：“无正当理由连续不到岗3天或一月内累计不到岗或全年累计不到岗9天者，按自动离职处理”，澳柯玛公司是在2016年5月25日作出解除薛颖劳动合同的决定，并于5月31日向薛颖邮寄了《解除劳动合同通知书》。结合柯玛公司在2016年5月21日就解除与薛颖的劳动合同事宜向公司工会征求意见，工会亦于当日回复同意，以及澳柯玛公司为薛颖交纳社保至2016年5月份的事实，澳柯玛公司解除与薛颖劳动合同的时间应为2016年5月26日，而非2016年4月26日。第二、即使澳柯玛公司提交的《自动离职审批表》中人力资源部刘天驰的签字、工会主席李远奎的签字显示是5月20日，与澳柯玛公司征求工会意见函、工会复函是5月21日的日期前后不一致，但工会复函是5月21日，与澳柯玛公司2016年5月25日作出解除薛颖劳动合同的决定并不矛盾，故澳柯玛公司辩称2016年4月26日的系笔误的理由，本院予以采信。薛颖上诉主张的澳柯玛公司弄虚作假的理由，无事实及法律依据，本院不予支持。澳柯玛公司经民主程序制定的《劳动纪律管理规定》，不违反劳动法律、法规和政策规定，且已在单位内部进行公示。虽然澳柯玛公司公示的是2012年12月20日生效的劳动纪律管理制度，但该该劳动纪管理制度明确载明“第0次修订”，澳柯玛公司辩称该劳动纪律管理制度是2012年12月20日制定并生效，2013年4月26日进行审议时，并未进行修改的理由，具有合理性。因此，澳柯玛公司依据该制度解除与薛颖的劳动合同，有事实及法律依据。一审法院予以支持，并无不当。
关于薛颖是否欠发2012年1月至2012年9月期间的工资。根据《青岛市企业工资支付规定》第10条规定，用人单位工资清单至少保存2年备查，用人单位对于职工近二年的工资发放情况负有举证责任，超过二年的，由职工承担举证责任。本案中，薛颖虽然提供了银行流水，以证实自2009年12月25日至2015年1月26日，通过该账户向薛颖发放工资。但根据劳动合同显示，2012年1月至10月期间薛颖应与青岛澳柯玛新能源技术有限公司或青岛红星新能源技术有限公司存在劳动关系，该期间薛颖的社保由青岛红星新能源技术有限公司缴纳，并不是澳柯玛公司缴纳。且从薛颖提供的银行流水记录，无法看出发放工资的单位是谁。故，薛颖要求澳柯玛公司支付2012年1月至9月工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。
综上所述，薛颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由薛颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年一月二十九日
书记员 王庆光
书记员 吴苗苗