山东省青岛市黄岛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0211刑初940号
公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
被告人杨某某，男，1988年3月10日出生于陕西省乾县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地陕西省乾县，被羁押前暂住西安。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月2日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
指定辩护人张瀚鑫，山东首辰律师事务所律师。
指定辩护人夏巍鑫，山东首辰律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民检察院以青黄岛检公刑诉[2015]1476号起诉书指控被告人杨某某犯诈骗罪、销售侵权复制品罪，本院于2016年11月23日作出（2015）黄刑初字第1165号刑事判决书，以诈骗罪判处被告人杨某某有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；以销售侵权复制品罪判处被告人杨某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四十万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元。宣判后，杨某某提起上诉。青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02刑终266号刑事裁定书，发回本院重新审判，后青岛市黄岛区人民检察院对本案变更起诉。本院于2017年7月19日立案受理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市黄岛区人民检察院指派检察员吴迪出庭支持公诉，被告人及指定辩护人均到庭参加诉讼。因青岛市黄岛区人民检察院提出延期审理建议，本院决定对该案延期审理二次。现已审理终结。
青岛市黄岛区人民检察院指控：2012年夏天，被告人杨某某与其妻子马某1在青岛市黄岛区唐岛湾步行街共同成立听海轩书画苑经营字画。期间，为提高书画苑知名度，杨某某在所制作台历及宣传册上虚构自己系文化部人才中心有突出贡献专家、中国作家协会会员、中国书法协会会员、西安美术学院客座教授等身份，为其妻子马某1虚构西安美术学院客座教授、中国艺术家书画网艺术总监等身份，在店内悬挂通过PS技术合成的其与习某主席握手的合照以及王某3等画家的合照，将赝品署名“沈某”的作品《满某》悬挂于店内欲出售，并对其妻子马某1声称该幅作品是沈某本人赠与，是真品，出售价格最低人民币二、三十万元。期间，得知被害人单某1对书法字画感兴趣，被告人杨某某先后虚构自己曾采访过沈某，且在西安经常见到王某3、刘某等著名画家的事实，声称可以从画家手中购买真迹。
2013年6月份，被害人单某1通过马某1购买其店中悬挂的署名“沈某”的作品《满某》，并向马某1转账支付书画款人民币40万元。期间，被害人单某1向马某1表示欲通过杨某某购买王某3画作，马某1将该事项告知杨某某。被告人杨某某得知该消息后，萌生购买假画卖给单某1骗取其钱财的想法，后被告人杨某某在西安购买赝品署名“王某3”的书画《长恨歌诗意》邮寄给马某1，虚构该幅画系自王某3助理王建树手中购买，系王某3本人真迹的事实，并告知马某1出售价格最低人民币三十万元。单某1得知上述信息后，决定购买该幅画作，并分两次向马某1支付书画款人民币35万元。期间，马某1将上述两幅作品出售给单某1一事告知被告人杨某某，但未告知具体出售价格。
2013年11月起，单某1发现上述两幅作品均为赝品，并联系杨某某要求退还购画款。杨某某遂辩解上述两幅作品系真迹，并表示能够提供画家本人与作品的合影，后其将购买假画时随附的画家与作品的PS合照邮寄给单某1，欲继续蒙蔽单某1。单某1得知合照系PS技术合成后，多次讨要购画款，因被告人杨某某长期拖延、拒绝退还款项，单某1遂报案至青岛市公安局青岛经济技术开发区分局。经司法鉴定，署名“沈某”作品《满某》和署名“王某3”画作《长恨歌诗意》均为赝品。
公诉机关认为，被告人杨某某诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨某某辩称其不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见为：被告人杨某某不构成诈骗罪；即使构成诈骗罪，诈骗数额也应该认定为十八万。
经审理查明，2012年夏天，经被告人杨某某提议，其与妻子马某1在青岛市黄岛区唐岛湾步行街成立听海轩书画苑经营字画，马某1负责管理。期间，为了提升自己及书画苑的名声，为书画苑带来收益，其通过马某1在店里挂了一幅署名沈某的赝品《满某》出售及一张通过PS技术合成的与习某主席的握手合照，且在书画苑制作的台历及宣传册上虚构自己是文化部人才中心有突出贡献专家、中国作家协会会员、中国书法家协会会员、西安美术学院、中国海洋大学、陕西师范大学客座教授等身份及若干获奖情况，并为马某1虚构西安美术学院客座教授等身份。署名沈某的《满某》系其先前购买的赝品，但其对马某1称该系沈某赠与的真品，价格至少为人民币二、三十万元。期间，得知被害人单某1对书法字画感兴趣，杨某某称可以在西安经常见到王某3、刘某等著名画家。
2013年6月份，单某1至听海轩书画苑与马某1商谈购买了其店中悬挂出售的署名沈某的《满某》作品，并通过中信银行向马某1转账支付购字款人民币四十万元。期间，单某1又向马某1表示欲购买王某3画作，马某1遂将单某1求购一事告知杨某某，杨某某将王某3画作的价格情况告知马某1，马某1向杨某某转账二十万元，杨某某收款后萌生购买假画卖给单某1骗取其钱财的想法，后其在西安购买带有“鉴定证书”及“作品与作者合照”的署名为王某3的赝品书画《长恨歌诗意》一幅，并留下鉴定证书与合照只将该画作邮寄给马某1，同时虚构该幅画作系从王某3助理王建树手中购买，系王某3本人真迹的事实，告知马某1市场价最低人民币三十万元，单某1遂从马某1处以人民币三十五万元的价格购得该署名王某3的《长恨歌诗意》。后马某1将上述《满某》与《长恨歌诗意》已出售于单某1的情况告知杨某某，但未告知具体出售价格。
2013年9月起，单某1发现上述两幅作品可能为赝品。2014年4月《长恨歌诗意》经其自行委托被鉴定为赝品后，其开始与杨某某、马某1交涉，但杨某某未告知实情并继续称能够提供王某3本人与《长恨歌诗意》的合影，并虚称陪其去北京拿《满某》与沈某合影。后经单某1一再催促，2014年9月，杨某某将购买赝品《长恨歌诗意》时随附的王某3与作品的合照通过马某1交给单某1，欲继续蒙蔽单某1，亦未陪单某1至北京拿《满某》与沈某合影。2014年11月，单某1在得知该合照亦系PS技术合成后便多次找杨某某交涉并要求退款，因杨某某长期拖延、拒不退还款项，单某1遂至青岛市公安局青岛经济技术开发区分局报案，涉案款项至今未能退赔。经青岛市公安局青岛经济技术开发区分局聘请，陕西当代书画艺术品司法鉴定所于2014年12月31日出具司法鉴定意见书：署名王某3的作品《长恨歌诗意》与署名沈某的书法作品《满某》均为赝品。公安机关于2015年1月27日将上述鉴定意见送达于被告人杨某某。
另查明，单某1曾于2013年5月4日及2013年5月9日，分别向马某1出具涉字画款的欠条两份。2014年7月5日，马某1在欠条作废说明上签字确认：两张欠条所涉画作已经退还于马某1，两张欠条作废。
综上，被告人杨某某诈骗数额为人民币750000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人单某1陈述，证实其被诈骗的过程。
2、证人马某1的证言，证实杨某某诈骗的过程。
3、证人王某1的证言，证实单某1向杨某某购买书画的事实。
4、证人王某2的证言，证实单某1被诈骗的过程。
5、证人赵某的证言，证实单某1提供的“长恨歌诗意”是赝品。
6、证人陈某的证言，证实杨某某不是他们公司的员工。
7、证人杨某的证言，证实她在学院内的一套住宅于2013年4月15日出租给了一个叫杨某某的的人，西安美术学院史论系没有一位叫杨某某的代课老师。
8、辨认笔录，证实2014年11月22日，在青岛市公安局青岛经济技术开发区分局公安人员的主持下，单某1确认编号为第8号（马某1）的女性即为其陈述中提到的卖给他两幅字画并收取其80万元的马某1；单某1确认编号为第7号（杨某某）的男性即为其陈述中提到的诈骗他的杨某某。
9、【2014】书鉴字第06号司法鉴定意见书，证实检材署名王某3的作品《长恨歌诗意》为赝品；检材署名沈某的书法作品《满某》为赝品。2015年1月27日，公安机关将该鉴定意见送达于被告人杨某某。
10、青岛市公安局青岛经济技术开发区分局从被害人单某1处调取的照片两张，一张系王某3与画作的合影；一张系杨某某与习某主席的握手合影。
11、受理案件登记表、发破案经过等，证实案发及被告人到案情况。
12、银行交易明细，证实马某1账户收到自中信银行62×××73账户转入的人民币400000元。
13、常住人口基本信息证实，杨某某的身份情况。
14、当代中国书画名家精品展邀请函证实，陕西省关爱基金会为该活动的主办单位之一，杨某某系联系人。
15、被告人杨某某于2014年12月16日书写的声明一份，内容为因其现被羁押，期间西安租房里的物品及退租事宜、书画稿退稿事宜、分期退还画款及画苑内的所有书画作品等事宜均由马某1处理。
16、两份欠条（复印件）及欠条作废说明（复印件）证实，单某1于2013年5月4日及2013年5月9日，分别向马某1出具欠字画款360000元与欠字画款1000000元的欠条两份。2014年7月5日，马某1在欠条作废说明上签字确认，两张欠条所涉画作已经退还于马某1，现原两张欠条作废，单某1不再欠马某11360000元。
17、青岛市公安局青岛经济技术开发区分局从被害人单某1处调取的单某1与马某1、杨某某的短信通讯截图及电话通话录音、谈话录音证实，案发前，单某1就所购买的署名王某3的《长恨歌诗意》与署名沈某的《满某》系赝品一事而与杨某某、马某1交涉、追索的过程。
18、被告人杨某某的供述，证实他与马某1于2009年相识，2012年底登记结婚。2012年夏天，他与马某1一起在青岛经济技术开发区唐岛湾步行街开了一家听海轩书画苑经营字画，由马某1负责管理。为了提升自己及书画苑的名声，提高书画苑内作品的价格，为书画苑带来收益，他们在店里挂了一幅沈某的《满某》以及他与习某、王某3等人的合影，且在书画苑制作的台历及宣传册上虚构自己是文化部人才中心有突出贡献专家、中国作家协会会员、中国书法家协会会员、西安美术学院、中国海洋大学、陕西师范大学客座教授等身份以及若干获奖情况。沈某的《满某》是他于2008年在北京潘家园市场购买的两幅高仿品之一，他当时就知道该字是假的，但出于爱好而购买，后来他把该幅字给马某1挂在了听海轩书画苑并告诉马某1是沈某送给他的真品，最少得二、三十万元。与习某主席的合影是通过PS技术合成的。
2012年底，他通过马某1认识了单某1，单某1对书法字画比较感兴趣，他告诉单某1在西安能经常见到王某3、刘西文等著名画家。2013年5月，马某1给他打电话说单某1想通过他买两幅王某3的画，他告诉马某1可以通过王某3的助理王建树弄到王某3的早期作品，但是他根本不认识王建树。后经过打听，他告诉马某1王某3的早期作品一幅差不多9万元，马某1向他的账户打款二十万元并让他买两幅邮寄给她。因为与马某1结婚后花费大而书画苑生意又很差，日子过得比较艰难，他怕马某1看不起他就产生了买两幅假字画卖给单某1的念头。随后他至西安市的一个瓷器古玩书画交易会花费10000元购买了两幅带有证书及作品与作者合影的假的王某3书画作品，其中一幅即是横版的《长恨歌诗意》，另一幅是竖版的侍女图。2013年6月，他把两幅假的王某3画作邮寄给了马某1，但是没有邮寄证书及作品与作者照片，他告诉马某1两幅作品都是真品，每幅的市场价至少三十万元。后来，马某1给他打电话说把店里沈某的《满某》与王某3的《长恨歌诗意》卖给了单某1，但是没有说卖多少钱。2014年4、5月份，单某2给他打电话说《长恨歌诗意》经鉴定是赝品，单某1多次联系他，他就找各种理由拖着。至2014年7至9月份，单某1通过马某1把《长恨歌诗意》邮寄给了他，让他拿着该画与王某3本人合影，过了很长时间，他就把当时买画带着的合影照片寄给了马某1。单某1想让他陪着去北京找沈某与卖给他的那幅《满某》合影，他答应了单某1，但是没去。后单某1说画与王某3的合影也是假的，他因为手头紧张就一直拖着单某1。
以上证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。关于杨某某及其辩护人提出的杨某某不构成诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，杨某某通过妻子马某1接到被害人单某1的购画请求后，在主观上，以非法占有为目的，知假买假并以假充真；在客观上，利用他人之手，使单某1产生错误认识并由此向其妻子马某1支付，并基于其行为从中获取款项，同时在被害人发现受骗后继续予以掩饰、推诿，拒不退还涉案款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，对杨某某的辩解及其辩护人的该项辩护不予采纳。根据本案事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2023年12月1日止）（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人杨某某退赔被害人单某1人民币750000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 栾 冲
审 判 员 王德成
人民陪审员 张 勇
二〇一八年十二月二十七日
法官助理杨好丽
书记员赵琳