山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终7829号
上诉人（原审被告）:山东金泰震华电力有限公司，住所地青岛市市北区洛阳路41号F网点。
法定代表人：管金铜，总经理。
委托诉讼代理人：王民，山东正洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖菁雅，山东正洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔德宽，男，1983年8月18日出生，汉族，住山东省梁山县。
被上诉人（原审第三人）：青岛众鑫合钢结构有限公司，住所地山东省胶州市北关街道办事处东松园村。
法定代表人：别美君，经理。
原审被告:管金铜，男，1964年12月1日出生，汉族，住青岛市市北区。
上诉人山东金泰震华电力有限公司（以下简称金泰震华公司）因与被上诉人孔德宽、被上诉人青岛众鑫合钢结构有限公司（以下简称众鑫合公司）、原审被告管金铜建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金泰震华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判金泰震华公司支付孔德宽剩余工程款20万元；本案诉讼费用由孔德宽负担。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院开庭后未经闭庭程序，且三次开庭后又进行了二次关于鉴定的质证，未再开庭，剥夺了金泰震华公司提交新证据及陈述新理由的权利。同时，孔德宽申请对工程量进行鉴定，一审法院委托的也是工程量鉴定，但鉴定机构第一次作出的是造价鉴定报告。金泰震华公司对此提出异议，孔德宽又提出造价鉴定请求，金泰震华公司明确提出涉案工程是包死价，不需作造价鉴定，而且孔德宽两次鉴定申请内容不同，应按照程序重新摇号选定鉴定部门。但一审法院未履行上述程序，不依法重新选定鉴定机构，程序违法，该鉴定报告不能作为定案依据。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、首先，众鑫合公司应是涉案施工合同的相对方，即乙方，其在涂改处盖章及盖骑缝章的效力应优于孔德宽签字的效力；且签订合同时，孔德宽持有众鑫合公司的营业执照、组织机构代码证及税务登记证。胶州市公安局的证明不能证明众鑫合公司的公章系假章。2、涉案合同系一次性包死价75万元，除非有双方另行签证的追加项，否则价格不应作变动，更无需进行造价鉴定。而且孔德宽施工的部分工程超过金泰震华公司委托范围，其中混凝土地面原来就存在，根本不需要重新施工，孔德宽又进行的施工没有任何实际价值。对此金泰震华公司在鉴定现场提出了异议，鉴定报告也将此项列为争议项，一审法院判决金泰震华公司承担该争议项工程款，错误。3、鉴定报告对储水池价格的鉴定错误。鉴定报告中认定储水池使用钢材14.822吨，与事实不符。金泰震华公司向鉴定机构提出过质疑，并表示愿意将储水池全部破坏，对该数据重新鉴定。鉴定机构未作回答。金泰震华公司请求二审法院对储水池重新鉴定，并愿意承担因重新鉴定错误可能造成的损失。3、孔德宽无施工资质，其使用的技术人员、现场监理以及施工人员均不合要求。金泰震华公司已在另案中通过城阳区法院委托相关机构作出鉴定结论，其施工质量不合格，无法交付给金泰震华公司。故金泰震华公司可拒付工程款。综上，请求二审法院依法改判支持金泰震华公司上诉请求。
孔德宽答辩称：一审法院审判程序合法；金泰震华公司在三次开庭中均未提出新证据，已过举证期限。本案经过几次开庭，事实已经查清，一审法院也组织双方当事人对鉴定结论进行质证，故无需再行开庭。孔德宽有权申请法院对工程造价进行鉴定，一审法院委托的鉴定机构有鉴定资质，与本案不存在利害关系，也是双方当事人共同指定的鉴定机构，一审法院鉴定程序合法，而且金泰震华公司未提出重新鉴定。众鑫合公司不是合同主体，并非本案债务人。混凝土地面系孔德宽施工。金泰震华公司因厂房使用计划有变提出破坏储水池系无理要求，本案无需重新鉴定。金泰震华公司未依约付款，且在孔德宽多次提出验收的情况下仍拒绝验收。金泰震华公司已针对工程质量问题另行提起诉讼，其所称的质量问题与本案无关。一审判决正确，应当维持。
众鑫合公司未作答辩。
管金铜陈述意见同金泰震华公司的上诉意见。
孔德宽向一审法院提出诉讼请求：判令管金铜与金泰震华公司支付孔德宽合同款55万元；本案诉讼费用由管金铜与金泰震华公司承担。
一审法院认定的事实：
1、孔德宽提交《山东金泰震华厂区地面工程施工合同》一份，据此证明孔德宽与管金铜、金泰震华公司的权利义务。管金铜与金泰震华公司对该证据的真实性无异议，但认为该合同的当事人是金泰震华公司与众鑫合公司，众鑫合公司在合同第三页分别加盖公章，管金铜代表金泰震华公司在合同上签字。众鑫合公司称其从未使用过该合同上的公章，并出示青岛市公安局胶州市分局出具的公章备案证明，说明该公司一直使用备案公章。
一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。涉案合同甲方记载为山东金泰震华电力工程有限公司，乙方为青岛众鑫合钢结构有限公司；工程名称为山东金泰震华厂区地面浇制工程，工程地点位于山东省青岛市高新区正阳西路1191号；施工范围及工艺流程约定为：厂区整体地面找平，约7000平米，打水泥平面20公分厚度，加抗裂网（约合4720平米），预留浇制钢结构底座100个，每个1米×1米，四周绿化约合240米，宽1.5米，四周绿化带下挖出40公分（含回填种植），下挖储水池1.5米，长20米，宽10米。水泥浇筑，底座30公分，顶压大理石，加钢筋网包裹四周，底部双层钢筋，包含预制（若有施工另行追加签证）。以及北面小厂房的拆除压平（约合1000平米），不含外运。严格执行甲方要求施工，每项提供材料的检测报告及合格证。混凝土编号C30达到国家验收标准，如检测不通过乙方负全部责任。厚度每少1公分扣除3公分的工程量款（地面约合4720平，施工超出部分每平米追加100元，少于的数量相应减少）。承包方式：合同施工范围内；开工日期：2014年10月25日-2014年11月24日；质量等级：本工程质量达到国家质量评定合格标准；价款计算：本次施工计价为一次性包死价75万元，不含税款，如有税款，由甲方另行计款支付，如有追加，另行签证商议追加款项，支付款项按照原合同同等执行。合同第二条乙方责任部分乙方代表处记载为“孔德宽”。合同第六条付款方式部分约定为：2014年10月30日付款10万元整，2014年11月20日付款20万元整，剩余款项于2015年7月1日一次性付清，合同终止。合同第七条保修部分约定保修期为一年，自甲方在工程竣工验收记录上签字之日起计算。合同签订日期为2014年10月23日。合同最后一页尾部孔德宽及管金铜分别签名，合同第一页涂改处盖有众鑫合公司字样印章，另合同加盖有众鑫合公司字样骑缝章。孔德宽称合同尾部记载的指定收款账户，系孔德宽个人账户；管金铜与金泰震华公司称签订合同时不知道是谁的账户，支付工程款时方知是孔德宽的。
对于为何众鑫合公司在合同涂改处盖章并加盖骑缝章，孔德宽在第一次庭审中称其与管金铜均有公司，合同实际是孔德宽与管金铜洽谈，众鑫合公司的公章是管金铜要求孔德宽加盖的。众鑫合公司否认合同上的印章系其公章。孔德宽亦认可该印章并非众鑫合公司公章，称因涉及到钢结构施工工程，管金铜要求孔德宽加盖公章对双方合同进行确认，于是孔德宽找到朋友帮盖了该章；2017年2月孔德宽到众鑫合公司处了解到该章并非众鑫合公司公章。”
2、孔德宽提交预拌混凝土出厂合格证、材料明细各两份，据此证明施工材料符合国家标准。管金铜与金泰震华公司对该证据的真实性无法确认，认为该证据不能证明施工工程合格。孔德宽称，涉案工程已经实际完工，若管金铜与金泰震华公司认为质量不合格应举证证明。
一审法院认为，该组证据具备真实性、合法性、关联性，可以证明涉案工程所使用的混凝土等相关材料合格。
3、孔德宽提交借记卡账户历史明细清单两份，据此证明借记卡持有人为孔德宽，金泰震华公司向孔德宽个人账户打款20万元，进一步证明管金铜与金泰震华公司对孔德宽的实际施工人资格是认可的，并向孔德宽个人账户支付工程款。管金铜与金泰震华公司对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，认为往账户打款是依据合同约定，并非孔德宽所述支付工程款时就知道该账户是孔德宽个人的。
一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以认定金泰震华公司在2014年11月12日至11月15日期间分七次共向孔德宽支付工程款20万元。
4、孔德宽提交催款函一份，内容是，2014年12月28日青岛泰有砼业有限公司发函向孔德宽催收混凝土货款。孔德宽据此证明其以个人身份购进水泥，是涉案工程实际施工人。管金铜与金泰震华公司对该证据的真实性不予认可，认为该证据系孔德宽与案外人之间的催款函，与本案无关。
一审法院认为，该证据的真实性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。
5、管金铜与金泰震华公司提交图片一宗(打印件)，据此证明孔德宽没有完全按照合同约定的技术规范施工。如厂区路面没有加盖抗裂网，施工的基桩尺寸达不到合同约定的标准，所使用的混凝土抗压力达不到合同约定标准。照片上附有说明。孔德宽对该证据的真实性没有异议，认为：关于图一没有加盖抗裂网的问题，未加抗裂网是签订合同的失误，按照惯例地面施工无需加盖抗裂网，抗裂网仅是在墙面中加盖，合同签订后，孔德宽发现了抗裂网的问题，双方口头约定地面无需加盖抗裂网；关于图二地面裂缝的问题，这是任何施工过程中都不可避免的，不能以局部裂缝就认为系整个工程不合格；关于图三桩基尺寸，桩基下部尺寸完成符合合同约定的1米×1米，合同约定的是桩基而非地面以上部分，实际施工完全超出了合同约定的尺寸，在施工打基过程中，金泰震华公司派人负责监督检查，若基桩有问题，不可能让孔德宽进行施工；关于图四的问题，无法看出项目强度、尺寸未到要求，图中所谓的烂根系人为破坏而非强度问题；关于图五的问题，任何室外地面都有积水问题，地面平整度在合同中没有约定，地面施工不同于室内施工，不能以积水现象认定施工质量是否合格；关于图六，孔德宽的施工系地面独立基础部分，与地下部分是分离的，杂草与地面工程质量没有必然的因果关系。管金铜与金泰震华公司称：加盖抗裂网是合同明确约定的，孔德宽没有证据证明双方同意取消抗裂网；实际施工的桩基尺寸经测量系60厘米×60厘米。
一审法院认为，该证据需综合其他证据作为认定案件事实的依据。
6、管金铜与金泰震华公司提交检测报告一份，据此证明管金铜与金泰震华公司自行委托鉴定机构作出报告，孔德宽所施工的工程抗压力达不到合同约定标准。孔德宽对该证据的真实性不予认可，认为该报告系管金铜与金泰震华公司单方委托，报告中没有鉴定机构及鉴定人员资格说明，也没有任何检测过程、计算依据，没有确定涉案工程质量不合格。
经一审法院询问，管金铜与金泰震华公司表示已就涉案工程质量问题另案提起诉讼并申请鉴定。
一审法院认为，因管金铜与金泰震华公司已就涉案工程相关质量问题另案诉讼，故该证据不作为本案认定管金铜与金泰震华公司应否支付工程款的依据。
7、众鑫合公司提交青岛市公安局胶州市局出具的公章备案证明，内容为：“青岛众鑫合钢结构有限公司于2013年11月20日刻制公章3702810029104壹枚，该证明加盖有青岛市公安局胶州市局网络编码印章备案专用章，日期记载为2017年3月15日。众鑫合公司据此证明其公司一直使用的公章情况。孔德宽对该证明无异议。管金铜与金泰震华公司对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，认为该证据只能证明众鑫合公司于2013年11月20日以后使用备案公章，不能证明之前使用的是哪个公章以及涉案合同上的公章是否作废。众鑫合公司称，涉案合同上的公章其公司从未用过，该合同是2014年签订的，期间其公司就是使用备案公章。
一审法院认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据。
对于涉案工程的开工、完工日期，孔德宽称系2014年10月25日开工，2014年11月24日之前完工，具体完工日期记不清楚了；涉案工程已交付给管金铜。管金铜与金泰震华公司称2014年10月25日开工，2014年11月24日之后的半个月完工，涉案工程没有交付，双方没有竣工验收，没有进行工程结算。
对于孔德宽与众鑫合公司的关系，第二次庭审中孔德宽称，其系众鑫合公司的股东之一，但因股东各自揽业务，经常出现股东签订合同有的是以公司名义，有的是以个人名义，采用何种主体是合同双方提前协商的，但最终履行合同的主体都是个人。众鑫合公司称其公司目前正常运营，孔德宽并非其公司股东。孔德宽认可众鑫合公司上述陈述。
关于涉案合同相对方，孔德宽在第一次庭审中称系其与管金铜；在第三次庭审中称系其与管金铜、金泰震华公司。管金铜与金泰震华公司在第二次庭审中称合同相对方是众鑫合公司，孔德宽是实际施工人；在第三次庭审中认可合同双方为孔德宽与金泰震华公司。
关于孔德宽要求管金铜与金泰震华公司承担何种民事责任的问题，孔德宽称管金铜与金泰震华公司应承担连带责任。管金铜与金泰震华公司认为，管金铜代表金泰震华公司签订合同，工程项目是金泰震华公司的，管金铜个人不应承担任何责任。
一审中，孔德宽申请对涉案工程的工程量鉴定。经一审法院依法委托，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具鉴定初稿后，孔德宽申请变更鉴定事项，要求对已施工部分造价进行鉴定。管金铜与金泰震华公司认为若鉴定造价，应重新委托新的鉴定机构。后山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具山广价鉴字（2018）第04004号工程造价司法鉴定报告书，鉴定工程造价693898.54元。管金铜与金泰震华公司对鉴定报告提出异议，认为本案不需要进行造价鉴定、鉴定报告不专业、鉴定机构不具备鉴定资格等。鉴定机构作出书面答复，并对原鉴定造价数额调减1551.03元，即工程造价调整为692347.51元。一审法院再次就鉴定机构的书面答复询问当事人意见，管金铜与金泰震华公司坚持认为鉴定工程造价应另行委托鉴定机构，本次鉴定只需要对未完成部分进行鉴定等。
一审另查明，孔德宽认为，涉案工程施工质量合格与否与本案无关，管金铜与金泰震华公司都应当依约支付合同款项；且管金铜与金泰震华公司未提交证据证明工程质量有问题，根据合同第6.2约定，管金铜与金泰震华公司应当于2015年7月1日一次性付清合同价款。管金铜与金泰震华公司认为，孔德宽未施工完毕，水池，地面未加装抗裂网，下挖蓄水池未加盖大理石，水池四周钢筋裸露未施工完毕，四周绿化未做；双方未进行验收，管金铜与金泰震华公司亦没有接收使用；孔德宽施工工程量达不到合同约定价格，不能确定管金铜与金泰震华公司欠孔德宽工程款的数额，应对已施工工程量鉴定。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、涉案合同双方当事人及合同效力的认定；二、工程造价的认定。
关于焦点一。涉案施工合同载明甲方即建设单位为金泰震华公司，虽然金泰震华公司并未在合同中加盖公章，但管金铜作为金泰震华公司法定代表人在合同中签名，结合涉案工程系金泰震华公司厂区地面浇制工程、金泰震华公司向孔德宽支付了20万元工程款的事实，应当认定管金铜履行的是职务行为，本案建设单位为金泰震华公司。涉案合同载明乙方即施工方为众鑫合公司，但众鑫合公司对该合同毫不知情，合同上加盖的也非该公司备案公章，管金铜与金泰震华公司亦认可孔德宽为实际施工人，故涉案工程施工方为孔德宽，管金铜在本案中不承担工程款支付责任。因孔德宽不具备建筑施工相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，案涉工程施工合同无效。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然涉案工程施工合同为无效合同，但孔德宽可请求参照合同约定支付工程价款。一审法院委托的鉴定机构山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司具备工程造价鉴定资质，其作出涉案工程已施工部分工程量鉴定初稿后，根据孔德宽申请，在未另行收取鉴定费用的情况下出具工程造价鉴定报告，符合法律规定，亦节约了诉讼成本，对该工程造价报告应予采纳，该鉴定结论可作为定案依据。案涉工程造价经鉴定为692347.51元，扣除金泰震华公司已支付的工程款20万元，金泰震华公司尚欠付孔德宽工程款492347.51元。
因金泰震华公司已就涉案工程质量问题提起诉讼，案涉工程的质量问题、维修方案、维修费用等可在该案中解决，不影响本案中孔德宽向金泰震华公司主张工程款。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、山东金泰震华电力有限公司于判决生效后十日内支付孔德宽剩余工程款492347.51元。二、驳回孔德宽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由孔德宽负担975元，由山东金泰震华电力有限公司负担8325元。
经本院审理查明，一审法院在2016年8月25日第二次开庭中，组织双方当事人发表了辩论意见并作出最后陈述；在涉案鉴定报告作出后，亦于2018年7月9日针对鉴定报告以及鉴定机构对金泰震华公司的异议作出的复函等事项组织双方当事人发表了各自意见，并形成《询问笔录》。
另查明，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司于2018年6月3日针对金泰震华公司提出的异议作出的《鉴定答复函》记载，关于蓄水池工程使用钢筋的数量系根据孔德宽在勘验现场所述进行记录，管金铜及其代理律师均在该记录上签字且未提相关异议。
经本院审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的焦点问题是：涉案工程已完工工程价款的认定。
首先，涉案施工合同系管金铜代表金泰震华公司与孔德宽签订，管金铜履行的是其作为法定代表人的职务行为。经查，该合同上众鑫合公司的公章非系备案公章，且金泰震华公司无证据证明其有理由相信众鑫合公司有与其签订涉案合同的意思表示，故金泰震华公司主张众鑫合公司系该合同一方当事人的理由不成立，本院不予采纳。孔德宽签订了涉案合同，并实际施工了涉案工程，因其不具备相应的施工资质，涉案合同无效，但其作为实际施工人，合同无效不影响其主张工程款的权利。涉案合同虽约定工程为包死价，但孔德宽施工未完成，一审法院依照孔德宽的申请委托鉴定已完工工程造价，于法有据。在孔德宽将申请鉴定的事项由已完工工程量变更为已完工工程造价后，一审法院鉴于为当事人节约诉讼费用，未另行委托鉴定机构，并无违法之处。金泰震华公司无证据证明鉴定机构鉴定程序违法，亦无证据推翻鉴定意见，其关于鉴定结果错误的理由本院亦不采纳。关于金泰震华公司所提的部分混凝土地面非系其要求孔德宽施工，本院认为，因涉案工程在金泰震华厂区内，且双方在合同中约定金泰震华公司派驻代表对工程质量、进度等进行监督指导，而金泰震华公司无证据证明孔德宽施工此项内容时，金泰震华公司曾提出过异议，应视为金泰震华公司认可该施工内容，其拒付该部分工程款的理由不成立，本院无法采纳。关于蓄水池工程使用的钢筋数量，鉴定机构根据管金铜及其代理律师在现场勘验笔录上签字确认的内容作出鉴定，金泰震华公司现主张重新鉴定此项造价，无事实与法律依据。
孔德宽为金泰震华公司施工，金泰震华公司应当向孔德宽支付相应工程款。金泰震华公司已就涉案工程质量问题另行提起诉讼，其无权在本案中以此为由拒付工程款。一审判决依据合法有效的鉴定意见认定孔德宽已施工工程量，并扣减金泰震华公司已付工程款后，计算出尚欠款项，正确。
其次，本案双方当事人在一审审理过程中充分行使了辩论及最后陈述的权利，一审法院在鉴定报告作出后组织双方当事人发表质证意见时，未再行组织双方辩论并作最后陈述，程序虽有瑕疵，但并不影响本案判决结果的正确性。
综上，金泰震华公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8325元，由上诉人山东金泰震华电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一八年十二月二十日
书记员 于遨洋
书记员 于国英