山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民再155号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：于肇颉，男，1991年1月25日出生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人:逄燕军，山东柏海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：臧延涛，男，1972年9月11日出生，汉族，住青岛市。
委托诉讼代理人:宋颂弢，山东昌圣律师事务所律师。
原审被告：孙志尧，男，1973年8月29日出生，汉族，住青岛市市北区。
再审申请人于肇颉因与被申请人臧延涛、原审被告孙志尧民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）鲁02民终6184号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月29日作出（2018）鲁02民申390号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，经双方当事人同意，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。再审申请人于肇颉及其委托诉讼代理人逄燕军，被申请人臧延涛的委托诉讼代理人宋颂弢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于肇颉申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：有新的证据，足以推翻原审判决。原审判决生效后，于肇颉发现了在原审期间因客观原因无法发现的协议书和情况说明，证明本案实际借款人为案外人徐某之女徐蔚，而非孙志尧，臧延涛与孙志尧恶意串通，欺骗于肇颉作为担保人，且臧延涛已与徐某达成协议，由臧延涛接管徐某的渔场抵顶欠款，臧延涛向徐蔚出借的款项已经全部抵顶完毕。
臧延涛答辩称，1、本案是臧延涛与孙志尧、于肇颉之间的借款纠纷，臧延涛已履行合同义务，孙志尧未还款，于肇颉应当承担保证责任；2、于肇颉是为孙志尧提供担保，且从担保中获得利益；3、于肇颉提交的协议上只有徐某的签字，没有臧延涛的签字，与臧延涛无关，且该协议只是徐某的个人承诺，其没有实际清偿欠款；4、于肇颉除了证人证言外，没有其他证据，且证人与本案有利害关系、证言相互矛盾，不应采信。
孙志尧未陈述意见。
臧延涛向一审法院起诉请求：1、判决于肇颉及孙志尧偿还欠款145.5万元整及利息、违约金40万元整；2、判决于肇颉及孙志尧承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月22日，臧延涛与孙志尧签订抵押借款合同，约定：孙志尧向臧延涛借款150万元；借款期限自2013年11月22日至2013年12月1日；合同期满后，如借款人不能按时向贷款人归还贷款本金，应向贷款人支付每天百分之五的违约金。合同签订后，臧延涛当日向孙志尧的银行账户转账145.5万元（已扣除利息），孙志尧出具借条一张，载明：今借孙志尧借款金额人民币壹佰伍拾万元整，应于2013年12月1日还清。同日，于肇颉给臧延涛出具保证担保承诺书一份，载明：兹因借款方孙志尧向你申请借款人民币壹佰伍拾万元整，我承诺为其提供担保，并承担连带清偿责任，如借款人到期未还，债权人有权直接向担保人索要担保全部款项。借款到期后，孙志尧未能偿还借款本息。
一审法院认为：合法债务，应当清偿。臧延涛与孙志尧签订借款合同、臧延涛给孙志尧转账、孙志尧给臧延涛出具借条的行为均符合法律规定，合法有效。孙志尧在借款到期后，未依约履行还款义务，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。臧延涛要求孙志尧偿还实际支付的借款本金及按同期银行贷款利率四倍计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。于肇颉给臧延涛出具的保证担保承诺书，约定的“如借款人到期未还，债权人有权直接向担保人索要担保全部款项”，属约定不明，保证期间自主债务履行期限届满之日起二年，本案主债务履行期限届满之日为2013年12月2日，臧延涛系2016年2月19日向法院主张权利，已超过二年的保证期间，故对臧延涛要求于肇颉承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。孙志尧经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩的权利。判决：一、孙志尧于判决生效之日起十日内偿还臧延涛借款本金人民币145.50万元；二、孙志尧于判决生效之日起十日内支付臧延涛借款利息人民币40万元；三、驳回臧延涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，孙志尧应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币17895元，保全费5000元，公告费600元，由孙志尧负担。
臧延涛上诉请求：撤销一审判决第三项，改判于肇颉承担连带保证责任，一审相关诉讼费用由孙志尧和于肇颉承担，二审相关诉讼费用由于肇颉承担。
二审认为，本案的争议焦点为臧延涛向一审法院起诉主张保证人于肇颉承担保证责任时是否已过保证期间。于肇颉给臧延涛出具的保证担保承诺书约定，“我承诺为其提供担保，并承担连带清偿责任，如借款人到期未还，债权人有权直接向担保人索要担保全部款项”。此属当事人对保证期间约定不明，因此本案保证期间为自主债务履行期限届满之日起二年。本案主债务履行期限届满之日为2013年12月2日，保证期间应到2015年12月1日止。一审卷宗记载，臧延涛向一审法院的起诉时间为2015年11月26日，尚在保证期间内，故于肇颉应当承当连带保证责任。
二审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2047号民事判决第一、二项；二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2047号民事判决第三项；三、于肇颉对山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2047号民事判决第一、二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回臧延涛的其他诉讼请求。一审案件受理费10895元、保全费5000元，公告费600元，由孙志尧、于肇颉共同负担；二审案件受理费17895元，公告费300元，由于肇颉负担。
再审审查期间，于肇颉申请证人徐某、苏某、于某出庭作证。证人徐某称，其和于肇颉、孙志尧是朋友，孙志尧借臧延涛的钱，孙志尧跑了，臧延涛与其达成口头协议，该笔款项由其偿还，其将渔场的经营权给了臧延涛，卖的鱼其与臧延涛三七分成，拿足150万元再议；渔场交接无手续。该证人提交其与臧延涛签订的协议一份，证明涉案债务由其代偿，且称其与臧延涛无经济往来。证人苏某称，徐某说其在莱西有渔场，臧延涛说以后渔场归他了，其拉过三批鱼，第一批23条大鱼是从徐某处拉的，后两批2000-3000条小鱼是臧延涛同意从渔场拉的，三批鱼共卖出1万元。证人于某称，其是于肇颉的父亲，与臧延涛是干兄弟，协议上“于某”的签字是其所签，其带着臧延涛找徐某，后来臧延涛说与徐某达成协议，由臧延涛接管工人工资、养鱼的粮食和水电费，臧延涛、苏某等人一起清理鱼塘，拉了很多鱼送人。
于肇颉认为，根据徐某和苏某的证言，证明臧延涛已经实际接管了渔场，与徐某提交的书面证据相互印证，徐某已经履行了还款义务，于肇颉不应承担担保责任；于某的证言证实徐某提交的证据是真实的，也能印证徐某和苏某陈述的事实。臧延涛对证人证言有异议，认为徐某有不实陈述，证言不应采信；且证人只有口头陈述，无其他证据证明臧延涛实际接管了渔场；苏某证言证明臧延涛只是拉走1万元的鱼，该款项抵顶了徐某的欠款；协议只有徐某签字，只是徐某的个人承诺，且协议中臧延涛未放弃对孙志尧的债权；证人于某是于肇颉的父亲，有重大利害关系，其证言不能采信。
臧延涛提交徐某出具的借条两份，证明：1、徐某说除了协议外与臧延涛无其他经济往来不真实；2、徐某说臧延涛2015年5月接管渔场不真实；3、苏某拉走的三批鱼的款项用于抵顶部分借条费用。徐某认可借条中其签字，称工人工资和水电费发生在交接前，应该由其承担，但钱是臧延涛支付，故其给臧延涛出具了借条。
再审审理期间，于肇颉申请证人封某出庭作证，证人封某称，其在渔场工作，臧延涛2015年6月进入渔场，大约待了一个月；根据其记录，臧延涛共拉走四批鱼，第一批260条小的和76条大的，第二批2000条，第三批400条大的和700条小的，第四批3250条小的和杂的；期间臧延涛给其发了1.6万元的工资；其2016年春节离开渔场，离开时跟徐某打了招呼，徐某同意。
于肇颉对封某证言真实性没有异议，认为证人提交的账本是原始凭证，客观记录了当时渔场的真实情况，也与徐某、苏某的证言相互印证，证实臧延涛接管了渔场并出卖大量的锦鲤。
臧延涛认为，首先，封某证言和徐某、苏某两人在再审听证中的证言相互矛盾，苏某称自己从渔场拉了3批鱼，价值1万元左右，徐某作证时也说让苏某拉的鱼，在臧延涛是否拉鱼以及鱼的价值方面三人的证言矛盾，其证言没有其他的证据佐证不应采信；其次，证人的记账本只是其自己的记录，并无相关当事人签字确认，真实性值得怀疑，不应作为证据使用。
再审审理期间，于肇颉再次申请证人于某出庭作证。证人于某称，协议是其根据臧延涛的口述拟定的，然后找徐某签了字；协议签订后，徐某和臧延涛都和其说用渔场的鱼来偿还臧延涛的欠款，后来臧延涛找其说把渔场接收了，臧延涛持股70%多，一部分用于支付工资，一部分是徐某的股份，其不知是以何种方式接收的渔场，其只知道臧延涛去拉过鱼；其听臧延涛说过于肇颉给孙志尧做担保的事情，于肇颉在另案中也给孙志尧做过担保。
于肇颉对证人证言没有意见。臧延涛认为，通过于某证言可以看出，于肇颉多次为他人提供担保，其在本案中担保获利，其称受臧延涛欺骗为他人担保不属实；本案的协议只是将徐某追加进来作为代偿人，而且该协议书与渔场并无直接联系；协议约定徐某在替孙志尧清偿欠款后，应该将所有的债务都转到徐某名下，徐某无证据证明其与臧延涛进行过交接，故其称已经清偿债务是虚假的。
本院再审查明，再审审查期间，徐某提交的《协议书》内容为：“一、情况概述当事人孙志尧为了获取位于莱西水库养鱼场经营权，在徐某之女徐蔚无法偿还潍坊银行青岛分行贷款之机，主动向臧延涛借款人民币一百五十万元整，并通过转账方式向潍坊银行青岛分行62223910600113615徐蔚还款账户支付人民币一百三十八万元整。之后，由于当事人孙志尧单方原因，至今没有对上述渔场进行清算、接收，导致整个借、还款流程无法完成。现当事人孙志尧已恶意失联。二、解决方案为了保护贷款人臧延涛的利益，鉴于上述情况，贷款人与渔场实际控制人徐某达成如下协议：1、贷款人不放弃对借款人孙志尧追索权。2、自即日起，徐某承担借款人孙志尧向贷款人臧延涛所借债务金额人民币一百八十万元整，1800000元整。3、贷款人臧延涛同意在代偿人徐某清偿欠款后，将所对应的债权转让至代偿人徐某名下，并配合代偿人向被代偿人追索债务，及签署的壹佰伍拾万元欠条等合同。代偿人：徐某见证人：闫少倩于某2015年01月09日本协议一式两份，臧延涛、徐某各执一份。”该《协议书》臧延涛在原审中曾经提交，其称提交目的是想追加徐某为被告，但一审法院未予准许。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是于肇颉应否承担连带还款责任。
首先，关于本案借款主体及于肇颉是否系被骗作为担保人的问题，本院认为，臧延涛主张其将款项出借给孙志尧，并提交了《抵押借款合同》、《借款条》及银行交易明细等，证明涉案款项已经实际出借给孙志尧。一、二审中，于肇颉对上述证据均认可，再审中，于肇颉主张本案实际借款人系徐某之女徐蔚而非孙志尧，但其证人徐某提交的《协议书》明确载明系孙志尧向臧延涛借款。至于孙志尧借款目的及其将所借款项支付给何人，均与臧延涛无关。故现有证据无法证明徐蔚是实际借款人。于肇颉为孙志尧借款向臧延涛出具《保证担保承诺书》是其真实意思表示，其父亲于某作证时亦陈述知道于肇颉为孙志尧担保事宜，故于肇颉称系被骗作为担保人无事实依据，对其主张本院不予采纳。
其次，关于徐某是否已经代偿了涉案债务的问题，本院认为，《协议书》原审中系臧延涛提交，再审中徐某亦提交，故本院对其真实性予以认可，依据该《协议书》约定，本案借款由徐某代为清偿。于肇颉主张徐某将涉案渔场经营权交给臧延涛即已履行代为清偿义务，臧延涛不予认可。对此本院认为，第一，《协议书》中并未约定以何种方式代为清偿，即双方无以渔场经营权代为清偿涉案债务的约定；第二，徐某主张其已经将渔场经营权交给臧延涛，但无书面的交接手续；第三，于肇颉提交的证人证言即使属实，也仅能证明臧延涛曾经在渔场待过一个月左右，从渔场拉过一些鱼，不能证明臧延涛已实际接收渔场或鱼的价值足以清偿涉案债务。故于肇颉的证据不足以证明徐某已经代为清偿涉案债务。在孙志尧未能清偿债务的情况下，于肇颉作为担保人应当承担连带还款责任。
综上所述，于肇颉的再审请求不成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2017）鲁02民终6184号民事判决。
再审案件受理费10895元，由于肇颉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李军玲
审判员 徐友仁
审判员 蒲娜娜
二〇一八年十二月十二日
书记员 钟新海
书记员 胡晓东