山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8203号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛即建建设集团有限公司。
法定代表人：孙学浩，职务总经理。
委托诉讼代理人：万奎德。
委托诉讼代理人：单浩，山东重诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛天和钢结构建筑有限公司。
法定代表人：蒲伟，职务经理。
委托诉讼代理人：王学海。
委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
上诉人青岛即建建设集团有限公司（以下简称即建公司）因与被上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司（以下简称天和公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人即建公司的委托诉讼代理人万奎德、单浩，被上诉人天和公司的委托诉讼代理人王学海、孙书铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人即建公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判支持上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决对被上诉人延误工期的违约时间计算错误，一审法院仅判令被上诉人承担补充协议之后的延误工期违约金错误,应从签订合同之后上诉人的首付款支付日起算工期，超期75天工期即逾期应为延误工期时间。2.被上诉人施工质量问题是导致工期延误的主要原因，应承担违约责任。3.被上诉人因工程质量问题退场，应承担质量不达标的违约责任。4.一审法院支持被上诉人全部诉讼请求证据不足。被上诉人曾出具两份工程决算书，应以时间在后的2015年1月8日的决算书内容作为评判涉案工程决算的依据，该决算书确定的应付款为1434921.62元，该数与被上诉人一审诉请1668229.96元存在差距。上诉人已向被上诉人支付工程款180万，被上诉人统计为170万元错误，被上诉人没有扣除未安装的3384平方米的安装费101520元，被上诉人没有扣除减少的工程量166192元。综上，一审判决事实不清，证据不足，请求二审法院改判。
被上诉人天和公司辩称，1.上诉人延迟付款导致工期延误，责任应当自负。2.上诉人所诉质量问题双方已经在解除分包合同协议中予以处理，被上诉人已经承担了扣除工程款的责任，不再有其他的损失。3.上诉人所诉退场费用及违约金没有法律依据及合同依据。4.被上诉人诉讼请求清楚，证据充分，一审诉请应予支持。综上，上诉人先行违约事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。
天和公司向一审法院起诉请求：1.判令即建公司支付所欠工程款1668229.96元及违约金（按逾期付款期间日万分之五计算至付款之日）；2.诉讼费由即建公司承担。
即建公司向一审法院反诉请求：1.判令天和公司赔偿因严重质量造成的经济损失174800元（2016年6月18日天和公司引发火灾烧毁保温板4800元，建设方火灾事故罚款10000元，出动消防车费用3000元，天和公司延误工期误工费150000元，在质监站因质量问题罚款7000元）；2.判令天和公司支付其违约退场产生的直接费用121100元（自2012年10月27日至2013年4月18日止共173天，按照管理人员3人每天200元工资，工资共计103800元，按照每人每月1000元补助标准，补助费用共计17300元）；3.判令天和公司支付违约金1816112元；4.判令天和公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月25日，海军1518工程指挥部与青岛海川建设集团有限公司签订协议书，约定由青岛海川建设集团有限公司承包海军1518工程定检机库工程，开工日期为2011年5月25日，竣工日期为2011年9月25日，合同金额为818万元，在施工合同双方签字生效以及施工人员进驻施工现场7日内，由发包人支付承包人合同价款的20%作为工程预付款，开工后，根据工程月形象进度，按发包人和监理单位确认的工程量，每月支付当月完成工程量的50%的工程进度款。工程竣工验收达到质量标准要求后，拨至审定工程造价的95%，留5%作为工程保修金。违约条款中约定，工期每拖延一天，处以合同价款万分之二的违约金。
2011年5月26日，青岛海川建设集团有限公司（甲方）与即建公司东港分公司（乙方）签订建筑安装工程劳务承包合作合同书，以劳务承包合作的方式将海军1518工程定检机库工程承包给东港分公司。合同约定的开竣工时间与青岛海川建设集团有限公司与海军1518工程指挥部签订合同相同。实际开竣工时间以甲方与建设单位确定的开竣工日期为准，并以此计算乙方工期是否拖延。合同约定工程价款为245万元。2011年5月27日，双方又签订劳务承包合作补充协议，将工程价款变更为7934600元……其他约定事项参照海川建设集团有限公司与海军1518工程指挥部签订的合同执行。
2011年8月8日，天和公司与即建公司东港分公司签订《轻钢结构工程施工承包合同》，合同约定由天和公司承包海军1518工程定检机库项目钢结构工程，按照其提供的工程技术参数、材料规格和图纸进行加工制作，并代为安装，建筑面积3393平方米。合同日期：大约自2011年8月15日至2011年10月30日。开工日期大约确定为2011年8月15日，但正式开工时间应在场地具备施工条件，经双方确认日期为准。竣工日期：经双方确认的开工日期的第三天开始总天数75天内完成。合同另约定”如遇下列情况，经发包人现场驻工地代表签证后，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。……d、未按合同规定支付预付款、工程进度款，而影响施工进度者……。合同价款部分约定：工程总价款为4460000.00元。工程款支付：1、合同签订，三日内发包方支付给承包方合同总价款的89.2万元，占合同总额的20%；2、其余工程款支付次数与比例按海军1518工程指挥部与青岛海川建设集团有限公司总承包合同款项支付，占合同总价款比例的77%，计3434200元；3、工程保修保证金13.38万元，占合同总额的3%，在保修期满后3天内支付给承包人。保修期计算方法：从钢结构工程竣工之日起一年。4、发包人根据上述约定的时间支付工程款，如逾期在5天内未付，承包人可向发包人发出要求付款的通知书，发包人在收到承包人通知书后仍不能按要求支付，承包人可在发出通知之日起3天内停止施工，并有权单方终止合同，发包人承担从逾期日第6天起按日支付该逾期款项3‰的滞纳金，及其他由于停工等带来的经济损失。合同违约与争议部分约定：①、因承包人原因不按照约定的竣工日期或同意顺延的工期竣工；②、因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准。承包人违约按以上合同约定承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。
合同签订后，天和公司按照要求组织制作、安装。即建公司于2011年8月25日支付转账支票80万元，天和公司出具了收据；2011年12月7日，即建公司支付承兑汇票10万元，转账支票40万元，天和公司在收据上注明收款方式为转支＋承兑；2012年1月20日，即建公司支付转账支票10万元，天和公司为其出具了有转支编号的收据；2012年3月1日，即建公司支付转账支票10万元，天和公司出具了有转支票号的收据，在收据备注栏中注明，原承兑收据作废。2012年5月28日,即建公司支付转账支票30万元，天和公司出具了收据。2012年6月21日，天和公司给即建东港分公司送达工作联系单，称现已完成工程量的70%，即建公司拨款170万元，天和公司无能力垫付材料、人工等款项，要求及时拨款。
施工过程中，自2011年11月至2012年4月，工程监理部门多次以钢结构存在防腐除锈、涂料喷漆、焊接等问题要求停工整改。2012年7月11日，海军1518工程指挥部给青岛海川建设集团有限公司发出罚款通知单，因钢结构工程不合格及自2012年6月19日起至今无人作业等因素导致工地存在安全隐患，决定罚款6000元。2012年7月11日，双方签订补充协议，协议约定：1、承包方于2012年7月30日前将承包工程全部完工，达到竣工验收条件。2、发包方保证于2012年8月15日前付至本工程总价额的70%工程款给承包方，余款按合同约定支付。3、若承包方未按照本约定工期完工，承担以前拖工期造成的损失；若完成，双方不再追究协议前付款延误工期等的责任。若发包方付款拖期，每日支付本工程总价额的万分之三十违约金给承包方。
因即建公司未按照补充协议约定付款，天和公司未再继续施工。2012年10月17日，双方经协商决定将海军1518定检机库刚构工程交接并办理了交接记录，对已进场材料及安装情况和未进场材料、未安装及不合格需整改所需费用作了确认。另约定造成的工期延误及损失费用，均执行海川与1518指挥部的合同及青岛即建东港分公司与天和钢结构公司的合同约定，另行计算。
2013年5月15日，天和公司根据工程预算书及交接记录出具工程决算书并送达即建公司，该决算书记载：以合同原价4471504.42元减去未干部分扣款1124977元（预算价），实际所完成工程价款为3346527.42元，减去已付款170万元，即建公司应付款1646527.42元。因即建公司仍未付款，为让即建公司尽快同意付款，天和公司于2015年1月8日又出具一份工程决算书，将合同价446万元优惠6%，新的总价款为4192400元，按预算价应扣减1124977元也减少6%为1057478.38元，两者相减新的工程决算价为3134921.62元，再减去已付款170万元，即建公司应付款为1434921.62元。即建公司仍未按此价付款，天和公司起诉时未以此价格为依据。
一审法院认为，天和公司、即建公司之间签订的承包合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属有效合同，当事人应按照合同的约定以及法律、行政法规的规定全面履行各自的义务。本案当事人的主要争议是：1、天和公司诉请工程款的数额如何确定；2、双方当事人违约责任如何承担。
关于天和公司诉请工程款的数额。天和公司诉请工程款是以其出具的《工程决算书》为依据，该《工程决算书》早已送达即建公司，即建公司未提出书面异议。庭审中即建公司提出《工程决算书》存在差误：1、付款金额相差10万元问题。根据即建公司提供的付款记录中，2011年12月7日付款时，即建公司支付承兑汇票10万元，转账支票40万元。2012年3月1日，即建公司支付10万元时，天和公司出具的收据上备注栏中注明，原承兑收据作废，因即建公司2011年3月1日前的付款中只有2011年12月7日付过承兑汇票，收据备注栏中原承兑收据作废的记载，只能是2011年12月7日所付的10万元承兑汇票作废，即2011年12月7日即建公司实际付款为40万元，故一审法院对天和公司主张即建公司共付款170万元予以确认；2、三挂钢爬梯未做应扣减10749元。根据交接记录，马道及三挂爬梯辅料未进场及安装，因天和公司将马道与三挂爬梯作为一个整体，工程预算书中并无三挂爬梯的预算项，且天和公司在工程决算书中已减去马道的相关费用，即建公司再要求扣减没有依据；3、图纸变更应该调减的费用。即建公司称图纸发生变更，天和公司予以否认，即建公司未提供图纸发生变更的证据，故一审法院对该辩解意见不予采纳。4、决算书18、19、20项未优惠而产生的差额。天和公司于2015年1月18日出具的优惠后的工程决算书，是以即建公司即时付款为前提，因即建公司拒付天和公司不再予以优惠，故该份决算书无效，故也不存在优惠差额。
根据工程预算书及《轻钢结构工程施工承包合同》，合同约定工程造价为446万元，双方决算时应以此数额为准。双方签字的工程交接记录中，对未完成工程量及所需人工费、材料费均已确认，天和公司依据预算书及交接记录于2013年5月15日出具的工程决算书确定未完成工程量扣减款数为1124977元，该扣减数额有据可依，一审法院予以确认，因此天和公司实际所完成工程价款应为4460000元－1124977元﹦3335023元。即建公司已支付170万元，故即建公司应支付天和公司工程款为3335023元－1700000元﹦1635023元。
2、双方当事人违约责任的承担。关于即建公司违约问题。根据合同关于工程款支付部分约定：合同签订，三日内发包方支付给承包方合同总价款的89.2万元，占合同总额的20%；其余工程款支付次数与比例按海军1518工程指挥部与青岛海川建设集团有限公司总承包合同款项支付，占合同总价款比例的77%，计3434200元；发包人逾期付款，发包人承担从逾期日第6天起按日支付该逾期款项3‰的滞纳金。而海军1518工程指挥部与青岛海川建设集团有限公司总承包合同约定：”开工后，根据工程月形象进度，按发包人和监理单位确认的工程量，每月支付当月完成工程量的50%的工程进度款。工程竣工验收达到质量标准要求后，拨至审定工程造价的95%。”天和公司、即建公司之间的合同于2011年8月8日订立，即建公司应于2011年8月11日付款89.2万元，而即建公司于2011年8月25日付款80万元。开工后至2012年5月28日，即建公司共付款170万元，天和公司于2012年6月21日出具催款函称已完成工程量的70%，即建公司应付款数额为446万元×70%﹦312.2万元，即建公司没有按合同约定时间及数额付款构成违约。但双方于2012年7月11日又签订了补充协议，该补充协议对付款时间及竣工日期又重新进行了约定，各自对对方在合同履行过程中的违约行为相互容忍。达成新的协议后，天和公司未在规定时间内竣工，即建公司行使先履行抗辩权未再付款符合约定，无需支付逾期付款违约金。但在天和公司退场并于2103年5月15日出具决算书后，即建公司应履行及时付款义务，逾期仍未履行需承担违约金。双方在合同中有逾期付款按日支付该逾期款项3‰的滞纳金的约定，该约定过高，天和公司诉讼请求中要求按日万分之五计算，一审法院参照相关司法解释的规定，酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2013年5月15日起计算至实际付清欠款日止。
关于反诉部分。天和公司违约及赔偿问题。双方在合同中约定：因承包人原因不按照约定的竣工日期或同意顺延的工期竣工；②、因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准。承包人违约按以上合同约定承担违约责任。在合同履行过程中，天和公司未按照约定日期竣工以及工程质量达不到约定的质量标准是不争的事实，天和公司存在违约行为。但”2012年7月11日补充协议”签订前，即建公司未及时付款是造成工期拖延的原因，即建公司也存在违约行为，加之实际开工日期不明，无法计算工期拖延的天数，综合双方过错，一审法院对协议签订之前工期拖延造成的损失不予处理。但签订补充协议后，天和公司应在协议承诺的完工时间完工，截至2012年10月17日退场时仍未完工，天和公司应承担自2012年7月30日至2012年10月17日期间的违约责任。双方签订的合同中未约定违约金的计算方法，应依照交接记录及”海川”与1518指挥部的合同约定来计算，即”工期每拖延一天，处以合同价款万分之二的违约金”。合同价款为446万元，天和公司应承担违约金为4460000元×2?×79天﹦70468元。至于”海川”与1518指挥部约定的”若承包人质量整改仍达不到合同约定的质量验收标准时，承担不超过合同价款30%的违约金”，因天和公司已经退场，退场时即建公司将需整改费用已经扣除，竣工后工程质量验收是否合格与天和公司无关，即建公司无权要求天和公司按此约定承担违约责任，现该钢结构工程已经验收交付使用，即建公司也未提供证据证明该工程未达到质量验收标准，故对其违约金请求予以部分支持。
即建公司要求天和公司赔偿因严重质量造成的经济损失174800元。一审法院认为，合同履行过程中，天和公司违反了工程质量的约定，被监理部门责令停工并被海军1518工程指挥部罚款6000元，该笔罚款系天和公司原因给即建公司造成的损失，应由天和公司承担赔偿责任。即建公司所诉其他损失无证据予以证实，故一审法院对其他损失不予支持。即建公司要求天和公司支付退场产生的直接费用121100元。一审法院认为，天和公司退场是双方自愿达成的协议，退场后所产生的费用与天和公司无关，双方在交接记录中也没有约定天和公司退场后即建公司管理人员的费用问题，故一审法院对该项请求亦不予支持。
综上，天和公司与即建公司的的诉讼请求均部分成立，一审法院均予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、青岛即建建设集团有限公司于判决生效后十日内付给青岛天和钢结构建筑有限公司工程款人民币1635023元。二、青岛即建建设集团有限公司于判决生效后十日内付给青岛天和钢结构建筑有限公司违约金（以1635023元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2013年5月15日起计算至实际付清欠款之日止）。三、青岛天和钢结构建筑有限公司于判决生效后十日内付给青岛即建建设集团有限公司违约金70468元。四、青岛天和钢结构建筑有限公司于判决生效后十日内付给青岛即建建设集团有限公司经济损失6000元。五、驳回青岛即建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19814元、保全费5000元，由青岛即建建设集团有限公司负担。反诉案件受理费11848元由青岛即建建设集团有限公司负担10000元，由青岛天和钢结构建筑有限公司负担1848元。
二审经审理查明：1.被上诉人提交的代永东签字的落款日为2015年1月8日的《工程决算书》载明应付款为1434921.62元。2.双方对于涉案工程的开工进场时间各执一词，上诉人主张为2011年9月1日，被上诉人主张为2011年11月14日。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一为上诉人欠被上诉人的工程款的金额；争议焦点二为上诉人的反诉请求是否应予支持。
关于争议焦点一，被上诉人提交的代永东签字的落款日为2015年1月8日的《工程决算书》载明应付款为1434921.62元，该款项少于被上诉人本案诉请的金额，本院认为被上诉人已于2015年1月8日即确认上诉人的应付款为1434921.62元，被上诉人并无有效证据推翻该金额，故本院认为上诉人应付给被上诉人的工程款应该为1434921.62元。
关于争议焦点二，上诉人的一审反诉请求是否应予支持，本院作如下分析：
1.上诉人要求被上诉人赔偿2016年6月火灾损失174800元，依据查明的事实，双方于2012年10月17日协商一致由被上诉人停止施工并将工程交接给上诉人，系争工程在双方交接之后由上诉人继续组织施工并于2013年通过验收，上诉人对于其继续施工的且已通过验收的工程，在上诉人并无证据证明火灾的发生与被上诉人存在关联的情况下，上诉人要求被上诉人承担火灾损失显然与事实相悖、于法无据，本院不予支持。
2.上诉人要求被上诉人承担退场的费用121100元（自2012年10月27日至2013年4月18日止共173天，按照管理人员3人每天200元工资，工资共计103800元，按照每人每月1000元补助标准，补助费用共计17300元，两项共计121100元），上诉人认可双方的施工承包合同对此没有约定但上诉人主张被上诉人就应当支付，本院认为退场是双方自愿达成的协议，退场后所产生的费用与被上诉人无关，据此，本院对上诉人的该上诉请求不予支持。
3．被上诉人因延误工期而应承担的违约责任。依据查明的事实，双方对于涉案工程的进场开工时间虽然各执一词，但各自均提出了各自认可的时间，上诉人主张为2011年9月1日，被上诉人主张为2011年11月14日。一审法院以实际开工日期不明，无法计算工期拖延的天数，对补充协议签订之前工期拖延造成的损失不予处理，不妥，本院予以纠正。双方《钢结构工程施工承包合同》第6.②条约定：”竣工日期：经双方确认的开工日期的第三天开始总日历天数75天完成。”上诉人并无有效证据证明被上诉人的进场开工日为2011年9月1日，故本院以被上诉人自认的2011年11月14日作为进场开工时间，据此被上诉人至迟应在2012年1月31日之前完成本案工程。但被上诉人并未按期完工，双方于2012年7月11日又签订《补充协议》，故，被上诉人应承担延误工期160天（2012年2月1日至2012年7月10日）的违约责任，双方签订的合同中未约定违约金的计算方法，应依照交接记录及”海川”与1518指挥部的合同约定来计算，即”工期每拖延一天，处以合同价款万分之二的违约金”。合同价款为446万元，天和公司应承担违约金为4460000元×2?×160天﹦142720元。另，一审法院认定被上诉人应向上诉人承担自2012年7月30日至2012年10月17日期间的延误工期违约金70468元并无不当，本院予以维持。综上，被上诉人应向上诉人支付的违约金为213188（142720+70468=213188）元。
另，上诉人的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上，上诉人青岛即建建设集团有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10636号民事判决第四项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10636号民事判决第五项；
三、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10636号民事判决第一项为：青岛即建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内付给青岛天和钢结构建筑有限公司工程款人民币1434921.62元；
四、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10636号民事判决第二项为：青岛即建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内付给青岛天和钢结构建筑有限公司违约金（以1434921.62元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2013年5月15日起计算至实际付清欠款之日止）；
五、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初10636号民事判决第三项为：青岛天和钢结构建筑有限公司于本判决生效之日起十日内付给青岛即建建设集团有限公司违约金213188元；
六、驳回上诉人青岛即建建设集团有限公司的其他上诉请求；
七、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求；
八、驳回青岛即建建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19814元，保全费5000元，反诉案件受理费11848元，二审案件受理费31662元，合计68324元，由被上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司负担15029元，由上诉人青岛即建建设集团有限公司负担53295元。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 唐明光
审判员 卞冬冬
二〇一七年十二月四日
书记员 赵晓华
书记员 彭晓凤
