山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终271号
上诉人（原审原告、反诉被告）董均明。
委托代理人刘慧，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人宋华波，山东劳谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王可爱。
被上诉人（原审被告、反诉原告）王政花。
上诉人董均明因与被上诉人王可爱、王政花农业承包合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
董均明在一审中诉称，2009年9月18日，董均明与王可爱、王政花签订苗木种植协议，约定董均明在王可爱、王政花承包经营的土地上种植樱花，同时对树木管理、销售权利、利润分配、违约责任、终止协议之事以及赔偿方式等均做了明确约定。协议签订后，王可爱、王政花并未守约，因王可爱、王政花疏于管理，致使涝死樱花17棵，并违约套种花生，按照约定，应支付董均明涝死樱花款340元，套种花生违约金2000元。2011年12月30日，王可爱、王政花认可栽植樱花（5公分）359棵，截止2015年6月底，樱花仅剩下规格不等的99棵，董均明怀疑王可爱、王政花私自出卖了该260棵樱花，应赔偿董均明经济损失97500元。因王可爱、王政花并未守约，不配合董均明行使权利，董均明有权终止协议，按照协议约定，协议终止后，现有的樱花归董均明所有，因此，现有的樱花99棵董均明享有处分权，或按市场价格折半支付董均明18562.50元。综上，董均明要求王可爱、王政花赔偿各项损失共计118402元，终止双方签订的树木栽植合作协议，并由王可爱、王政花承担本案的诉讼费用。
王可爱、王政花在一审中辩称，王可爱、王政花没有违约行为，董均明的诉求没有依据，不应支持。董均明提出终止合作协议，因董均明有违约行为，主动提出终止合作，王可爱、王政花同意，但董均明应赔偿王可爱、王政花各项损失。
王可爱、王政花反诉称，根据双方签订的苗木种植协议，约定董均明随时对苗木的生长情况进行查看，并根据苗木的实际情况提出管理意见，在苗木无销售市场情况下董均明对苗木回收，并对苗木回收价格进行约定，但董均明并未履行约定的义务，并未对苗木种植进行指导，王可爱、王政花多次要求董均明回收苗木，董均明已经构成违约，王可爱、王政花反诉要求判令种植苗木归王可爱、王政花所有，董均明赔偿王可爱、王政花的各项损失13万元并承担反诉费用。
董均明对王可爱、王政花的反诉辩称，双方签订的协议并未约定何时回收树木，协议期间，董均明根据苗木生长、市场销售情况，决定苗木何时回收，董均明并未违约。王可爱、王政花要求董均明赔偿13万元，既无事实根据，也无法律依据，请求予以驳回。
一审法院查明，董均明与王可爱、王政花于2009年9月18日签订苗木种植协议，协议约定董均明免费提供苗木，王可爱、王政花提供土地进行种植和管理，协议期间自2009年9月18日到2025年9月18日。协议还约定：协议期间，王可爱、王政花必须积极、认真负责苗木的追肥、除草、打药、浇水、修剪、看护等日常的管理,确保使苗木不发生荒废、涝灾、旱灾、虫灾、毁坏、被盗等情形，否则，造成的损失以王可爱、王政花签字认可的苗木核对清单为依据由王可爱、王政花承担全部责任。……在技术方面，王可爱、王政花有不明白的问题切不可××目操作，要及时向董均明反映，经查询后可按董均明的技术指导进行操作。……如果王可爱、王政花管理的苗木无销售市场，董均明保证按本条的规定回收，董均明保证王可爱、王政花苗木最低销售价格为：树干直径1公分2元、2公分3元、3公分4元、5公分12元、6公分20元、7公分30元、8公分以上的不低于50元、10公分以上的不低于100元、15公分以上的不低于200元。……王可爱、王政花不得私自在该地块内种植其他农作物和其他植物，否则，王可爱、王政花按每亩1000元向董均明支付违约金……如苗木出现死亡，王可爱、王政花必须及时告知董均明，双方并在核对清单上签字认可，否则，出现棵树缺少，则根据核对清单所少的棵树，由王可爱、王政花每棵按董均明保证的苗木最低销售价格的5倍赔偿给董均明。……王可爱、王政花不得私自出卖、更换、毁坏、盗窃苗木和出现苗木被盗现象等，如果出现上述情形的，每棵按董均明保证王可爱、王政花苗木最低销售价格的5倍赔偿给董均明。十、协议期间，苗木的所有权人为董均明，……如王可爱、王政花不服从管理或者放弃管理，董均明有权单方终止协议，出卖该苗木，出卖后的苗木款全部给董均明所有。十一、利润分配：协议期间董均明根据情况决定苗木出售（时间和价格等），王可爱、王政花无销售权，苗木的售价款扣除挖掘、装车费用后的实际利润双方各得50%，……王可爱、王政花在管理期间和销售期间所造成的一切损失，董均明有权在卖苗时扣除……。
2009年11月25日，王可爱签字确认收到1公分樱花苗410棵。2010年9月17日，王可爱签字确认樱花苗木栽植死亡8棵，涝死17棵，现剩有3公分的樱花苗385棵，内套种花生2亩。2011年12月30日，王可爱签字确认剩有合作栽植樱花（5公分）359棵。经确认，现剩有樱花树98棵。
双方同意该合同于2015年3月26日终止。
董均明主张，因王可爱、王政花疏于管理，致使涝死樱花17棵（3公分），应按照5倍赔偿340元（4元/棵×17棵×5），违约套种花生2亩，合同约定违约套种每亩1000元，王可爱、王政花应支付套种花生违约金2000元。2011年12月30日，王可爱、王政花认可栽植樱花（5公分）359棵，现樱花仅剩下98棵，因为双方同意合同于2015年3月26日终止，按照平均9公分的直径计算，每棵价值应为75元，因此应赔偿董均明经济损失97875元（75元/棵×261棵×5）。
一审庭审中，王可爱、王政花认可，樱花苗生长到合同终止2015年3月26日，平均直径可以达到7、8公分。
王可爱、王政花提供证人王某（男，1961年7月14日出生，汉族，农民，住青岛市黄岛区六汪镇孔家庄53号，公民身份号码：××）和王致江（男，1970年3月3日出生，汉族，农民，住青岛市黄岛区六汪镇孔家庄100号，公民身份号码：××.）出庭作证，证明200多棵樱花树木死亡的事情并且王可爱、王政花已经通知了董均明。
证人王某出庭作证称，2013年春天，证人在王可爱家中玩，听见王可爱给董均明打电话说樱花树死了，董均明让王可爱自行处理，王可爱打电话的时候说死了多少棵证人没听清楚，证人只是打电话之后问王可爱死了多少棵，王可爱说死了200多棵。第二天证人帮王可爱挖树，看到大约死了2/3的树。
证人王致江出庭作证称，2013年春天，证人和王某帮王可爱在地里挖了一天的死树，挖了多少棵不知道。
董均明对两位证人的证言不予认可，称两位证人给王可爱帮工，与王可爱有利害关系。证人证言笼统，不能证明死亡了多少棵树。并认为死亡261棵不符合常理，事实是王可爱、王政花私自对樱花树做了处理。
对剩余的98棵樱花树，董均明主张按照每棵375元计算为
36750元，由王可爱、王政花支付一半的价值18375元。王可爱、王政花认为董均明负责销售，认可董均明提出的树木价值，应当平分利润。一审庭审中，双方认可，现有的98棵樱花一棵树挖掘、装车的费用平均需要23-25元。
王可爱、王政花提出反诉，称王可爱、王政花在合同履行期间，付出的费用如下：种植苗木费用4千元、人工费10万元、土地租赁费1万元、化肥、水等费用1万元，而且树木移除后，土地需要复耕费6千元。董均明对此认为，董均明并未违约，协议并未约定树木回收的时间。出售树木的时间应根据苗木生长情况和销售情况来决定，不存在赔偿的问题。
一审法院根据董均明的申请，在13万元的限额内查封了王可爱、王政花的银行存款。
一审法院认为，董均明与王可爱、王政花签订的协议书，不违反相关法律规定，应予以维护。现双方均同意于2015年3月26日终止该协议，予以准许。根据协议书的内容，董均明免费提供树苗，进行技术指导，并负责销售，王可爱、王政花提供土地，负责树苗的栽植和管理，属于合作经营的模式，应根据公平原则确定双方的权利义务。双方对苗木死亡和缺失的责任以及利润的分配进行了约定，但苗木死亡和缺失属于合作经营过程中出现的损失，合同约定由责任一方5倍赔偿对方，显然不合理，王可爱、王政花亦认为过高，一审认为，根据协议约定的苗木价值进行赔偿为宜。王可爱、王政花提供的证人证言，无法证明王可爱、王政花对苗木的死亡不负有责任，因此，根据协议的约定，不能免除王可爱、王政花的赔偿责任。根据董均明提供的证据可以认定，王可爱、王政花认可涝死17棵直径3公分的樱花苗，根据协议的约定，该17棵直径3公分的樱花苗价值68元，缺失的261棵樱花，王可爱、王政花认可在协议终止时平均可以长到直径七八公分，按照八公分计算，每棵最低50元，因此，该261棵樱花约定价值为13050元。对王可爱、王政花违约套种花生的违约金2000元，予以确认。对剩余的98棵樱花树，董均明主张价值为36750元，王可爱、王政花无异议，予以确认，但根据约定，应扣除挖掘和装车的费用，一审法院根据双方认可的平均费用23-25元取中间值24元计算，应为2352元，因此，合作的利润应为34398元（36750元-2352元），由双方各自分得17199元。因协议约定苗木的所有权人为董均明，故该98棵樱花应归董均明所有，由董均明给付王可爱、王政花利润17199元。
对王可爱、王政花反诉的种植苗木费用4千元、人工费10万元、土地租赁费1万元、化肥、水等费用1万元，属于履行协议的内容，系王可爱、王政花分享50%利润的依据，王可爱、王政花无权要求董均明支付。对王可爱、王政花反诉主张的土地复耕费用，因未实际发生，可以待实际发生后另行处理。
一审根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十八条、第一百零七条、一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、董均明与王可爱、王政花于2009年9月18日签订的苗木种植协议于2015年3月26日终止。二、王可爱、王政花赔偿董均明损失和违约金共计15118元（68元+2000元+13050元）。三、剩余98棵樱花树归董均明所有，董均明于判决生效之日起30日内将上述樱花树移除，董均明支付王可爱、王政花利润17199元。上述二、三项相互抵顶后，董均明还应支付王可爱、王政花2081元，此款于判决生效之日起10日内付清。四、驳回董均明的其他诉讼请求。五、驳回王可爱、王政花的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，保全费1170元，共计3838元，由董均明负担2838元，由王可爱、王政花负担1000元。反诉费1450元，由王可爱、王政花负担。王可爱、王政花于判决生效之日起10日内给付董均明1000元。
宣判后，董均明不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。其上诉的主要理由是：双方在协议中明确约定了违约金的计算方式，且违约金并未高于实际损失，一审未按约定的方式确认赔偿数额，显失公正。1、一审未审查涝死的17棵樱花是否构成违约，该17可樱花应当赔偿340元，一审按最低销售价格作为赔偿标准，不符合情理，也无法律依据。2、缺失的261棵樱花系王可爱、王政花私自出卖，并非经营过程中出现的损失，王可爱、王政花构成根本违约，是解除合同的根本原因。一审按最低销售价格赔付，不能弥补董均明的实际损失，也体现不出对违约方的适当惩罚。董均明要求按每棵375元计算，与造成的损失相当。对现有的樱花按每棵375元计算，对私自卖掉的261棵按每棵50元计算，不公正。3、根据合同约定，现有的樱花应当归董均明所有，出卖后的款项归董均明所有，一审判令董均明向王可爱、王政花支付樱花款17199元，无事实及法律依据。综上，王可爱、王政花严重违约，应当向董均明赔偿损失，按一审的计算，董均明不但得不到赔偿，反而要支付王可爱、王政花1万余元。
王可爱答辩称，1、王可爱在协议履行期间多次要求董均明收回苗木，董均明置之不理，构成根本违约。且董均明并未对苗木的管理进行过任何指导，王可爱、王政花已经尽到了管理义务，不应对苗木死亡承担任何责任。2、董均明利用王可爱、王政花的法律意识单薄，签订不合理条款，不应得到支持。3、一审对苗木的处置符合协议约定，且该判决明显有利于董均明。4、王可爱、王政花套种花生经过了董均明的同意，一审法院未予认定。王可爱请求二审法院维持原判。
经审理查明，二审审理过程中，董均明申请证人李照华、李金胜出庭作证，两证人称，两人合伙从事苗木中介，但没有注册成立公司。2014年春天，两证人介绍由王可爱、王政花将200多颗樱花卖给他人，每棵650元，两证人收取50元。只知道购买人是河北人，自带车辆，不清楚购买人的具体身份以及所带车辆的车牌等情况。董均明针对两证人的证言质证称，对两证人证言的真实性没有异议，通过证人证言可以确定王可爱、王政花于2014年春天向证人出卖了10公分以上的苗木200至300棵，每棵600元左右，与一审判决所认定的苗木灭失系生产经营的正当风险不一致，王可爱、王政花的行为违反了协议书第9条的约定，应当按照协议支付违约金。王可爱针对两证人的证言质证称，对两证人证言的真实性不予认可，称证人对车牌号、现场挖树的人数、具体的树木数额均说不清，很明显是作伪证。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，董均明与王可爱、王政花签订的《协议书》，是双方当事人真实意思的表示，不违反相关法律规定，合法有效。协议履行期间，2010年9月涝死苗木17棵，另缺失苗木261棵，根据协议约定，王可爱、王政花应当向董均明承担赔偿责任。至于王可爱、王政花应当承担赔偿责任的标准，本院认为，董均明在二审中仅提供了两位证人的证言，无其他证据相佐证，且该两位证人对相关事实陈述不清，不足以证明王可爱、王政花私自出售261棵樱花的事实。苗木死亡和缺失是在生产经营过程中产生，在没有充分证据证明王可爱、王政花存在故意或重大过失的情况下，由王可爱、王政花按回收价格的5倍赔偿董均明，明显过高，一审判决按协议约定的回收价格确认赔偿标准，基本妥当，本院予以维持。
董均明在一审中主张，现有的樱花树，自己应当按市场价分得一半，该主张与双方约定的利润分配方式相符。董均明在二审中主张现有的樱花应当归董均明所有、出卖后的款项均归董均明所有，该主张与双方约定不符，也与董均明在一审中的主张相矛盾，本院不予采纳。
综上，董均明的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2688元，由上诉人董均明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
代理审判员 徐 明
代理审判员 高仁青
二〇一六年六月二十日
书 记 员 王 繁