山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青少民终字第58号
上诉人（原审被告）被告李某双。
委托代理人李年启、杨翠，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡某某。
法定代理人胡某。
被上诉人（原审被告）某小学。
法定代表人安某，该校校长。
委托代理人袁某某。
委托代理人徐某某。
原审被告李某。
法定代理人李某双。
委托代理人李年启、杨翠，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人李某双与被上诉人胡某某、被诉人某小学、原审被告李某因侵权责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城少民初字第131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月17日受理。本案受理后，由审判员于勇军担任审判长、与助理审判员杨克、陶建云共同组成合议庭。本院于2014年8月5日开庭审理了本案。上诉人李某双的委托代理人李年启、杨翠，被上诉人胡某某的法定代理人胡某，被诉人某小学的委托代理人袁某某、徐某某，原审被告李某的委托代理人李年启、杨翠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被诉人（原审原告）胡某某在一审中诉称，2012年10月24日中午饭后，原告在被告某小学操场上玩耍时被被告李某摔伤。原告受伤后，被送到青岛市城阳区人民医院检查，后又到中国人民解放军济南军区第四零一医院住院治疗。原告所受伤经医院诊断为：肱骨髁上粉碎性骨折。经司法鉴定原告所受伤构成九级伤残。事发后，被告李某的父母不积极履行其法定义务，同时，被告某小学在事前没有尽到作为教育机构法定的教育、管理、保护义务，在事发后对原告不管不问。为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求判令被告连带支付原告护理费1248元、残疾赔偿金128580元、住院伙食补助费240元、交通费200元、鉴定费1500元，共计人民币131768元；本案诉讼费用由被告承担。
原审被告李某和上诉人（原审被告）李某双在一审中共同辩称，原告并非被被告李某摔伤，不应由该两被告承担赔偿责任。
被诉人（原审被告）某小学在一审中辩称，事发后，学校积极联系保险公司进行理赔，并调解四次。学校方面积极争取经济补偿，也安排老师到医院看望胡某某，诉状中说学校对原告胡某某不管不问的说法不对。另外，学校为原告垫付2000元，原告的班主任为原告垫付1000元。而且，学校有明确规定，中午由老师和学生执勤，学校尽到了管理保护义务，发生事故时是中午自由活动时间，原告违反学校不得打闹，不得追逐的管理规定，学校已尽到了教育、管理的责任。此外，原告家长作为监护人也应承担相应的责任。
各方当事人在一审中提交证据情况：
原告为证明其主张提交以下证据：证据1，原告及被告李某的班主任及双方家长签字的证明一份，证明被告李某将原告摔伤的事实经过。证据2，青岛市城阳区人民医院门诊病历一份及中国人民解放军济南军区第四零一医院住院病案复印件、住院费用明细复印件、住院收费专用发票复印件金额计9081.54元各一份，证明原告受伤后住院进行治疗的花费及用药情况，根据住院病案，胡某某住院12天，需一人陪护。证据3，身份证复印件一份，证明陪护人的身份情况。证据4，青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书一份及鉴定费发票复印件一份，证明原告所受伤构成9级伤残，原告为此花费鉴定费1500元。
被告李某与被告李某双均未提交证据。
被告某小学为证明其主张提交以下证据：证据1，学生出具的事发经过的证明三份，证明原告中午休息时间违反学校纪律打闹致使其受伤的事实。证据2，针对原告受伤进行调解的笔录四份，证明针对原告受伤后学校组织过多次调解。证据3，学校规章制度一组及班主任的证明一份，证明被告方尽到了管理、教育、保护的义务，同时被告制定的规章制度明确规定不得在校园内追逐打闹。
各方当事人在一审中质证、认证及法院的认证情况：
被告李某、被告李某双对原告提交的证据1的真实性无异议，但认为在该份证明上签字的班主任及双方家长在原告受伤时并不在现场，被告李某双是经班主任通知及其描述才在该所谓证明上签字，该份证明并不能真实反映事发当时的情况，对该证明内容不予认可。被告某小学对原告提交的证据1的真实性无异议。经审查，法院认为该证据与本案有关联性，能够证明本案的事实，法院对该证据予以采信。三被告对原告提交的证据2的真实性均无异议，法院对该证据予以采信。被告李某、被告李某双对原告提交的证据3的真实性无异议，但认为应按照农村标准计算陪护费。被告某小学对原告提交的证据3的真实性无异议。法院对该证据予以采信。对原告提交的证据4，被告李某、被告李某双认为对鉴定意见的真实性没有异议，但该鉴定意见并非经法院依法委托，剥夺了两被告参与鉴定的权利，对该鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。另外，该鉴定意见第一页被鉴定人家属称，2012年10月24日在学校被同学推倒受伤与原告提交的证据1中拽胳膊不小心摔倒相互矛盾，表明原告法定代理人也并不清楚案发时的实际情况，对鉴定费发票的真实性不予认可，应提交原件。被告某小学对原告提交的证据4的真实性无异议，并说明鉴定费发票原件已由被告交到青岛市风险办办理校方责任险理赔。法院认为，因被告李某、被告李某双均未在法院限定的期间内提交书面的鉴定申请，应当承担不利的法律后果，法院对该鉴定意见书予以采信。结合被告某小学对该证据的质证意见，法院对鉴定费发票复印件予以采信。原告对被告某小学提交的证据1的真实性没有异议，但认为从该证据可以看出是被告李某拽着原告胳膊将原告摔伤。原告系未成年人，不能以原告因为玩耍就推论出原告有过错，也不能够免除学校的教育管理保护义务。被告李某、被告李某双方对被告某小学提交的证据1中被告李某签字的证明真实性没有异议，对另两份证明的真实性无法核实，对证明内容不予认可，且出具证明的3个同学均为无民事行为能力人，辨别意识薄弱，逻辑混乱，在受惊吓的情况下，根本无法正确表达自己的意识，学校在没有监护人在场陪同的情况下，取得的所谓证明应为无效证据，而且原告的证明经过了涂改，其证明内容与另一份证明也是相矛盾的。法院对原告及被告李某、被告李某双的质证意见予以采纳。原告对被告某小学提交的证据2的真实性无异议，认为从该证据可以看出被告李某的家长也认可原告受伤是由被告李某导致的。被告李某、被告李某双对被告某小学提交的证据2的真实性无法核实，认为该证据上并没有当事人的签字确认。法院对该证据予以采信。原告对被告某小学提交的证据3真实性无异议，但认为该组证据只能证明学校有这一规章制度，不能证明学校已将该规章制度给学生解释明白，并且原告胡某某与被告李某系未满10周岁的无民事行为能力人，即便老师将规章制度讲给学生听，学生也未必听得懂。学校应采取切实有效的措施来管理教育保护好学生。被告李某、被告李某双方认为某小学提交的证据3的真实性无法核实，在班主任证明中第一段提到，原告与被告李某在操场上玩相互打闹摔倒，与原告所提交的证据1及被告某小学提交的证据1都无法吻合，说明原告受伤原因根本没有调查清楚。法院经审查认为，该证据与本案有关联性，法院予以采信。
原审法院审理查明和认定的基本事实是，原告胡某某与被告李某均系被告某小学三年级四班学生。2012年10月24日中午饭后，原告与被告李某在学校操场上玩耍，因原告不小心打了被告李某一下，被告李某拽着原告的胳膊致胡某某摔在地上并受伤。当日，原告被送往中国人民解放军济南军区第四零一医院治疗，被诊断为左肱骨髁上粉碎性骨折。为此，原告住院12天，花费医疗费9081.54元。期间，被告李某、被告李某双为原告垫付2300元，被告某小学为原告垫付2000元，原告与被告李某的班主任老师垫付1000元。原告住院期间需一人陪护。原告主张按照每天20元的标准计算住院伙食补助费240元（12天×20天），并主张按照青岛市2012年度在岗职工平均工资37399元的标准计算护理费1248元（37399元÷365天×12天）。经原告委托，针对原告所受损伤的伤残等级，2013年7月31日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴（2013）法临鉴字第2146号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人胡某某左肱骨髁上粉碎性骨折术后致伤残程度为九级。为此，原告花费鉴定费1500元。原告主张按照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准计算残疾赔偿金128580元（32145元×20年×20%）。另外，原告还主张交通费200元。
原审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案中，原、被告作为未成年人午饭后在学校操场玩耍时，本应注意安全，防止追逐打闹，但因原告先打了被告李某一下，继而被告李某拽着原告的胳膊致其倒地受伤，双方均违反了学校的相关管理规定，对原告受伤双方均应承担相应责任。被告某小学在学生午饭后，未安排相关人员对学生看护、管理，未能对该事故的发生及时予以制止，亦应对原告的受伤承担相应的责任。综合考虑本案的实际情况，法院酌定原告与被告李某、被告某小学承担事故的责任比例以4：4：2为宜。根据法律规定，被告李某造成原告损害的，依法应由其法定代理人即被告李某双承担赔偿责任。即被告李某双应对原告因该事故引发的经济损失承担40%的赔偿责任，被告某小学应对原告因该事故引发的经济损失承担20%的赔偿责任。对于原告因该事故引发医疗费9081.54元，被告李某、被告李某双垫付2300元，被告某小学告垫付2000元，原告与被告李某的班主任老师垫付1000元，法院予以确认。对原告主张的残疾赔偿金128580元（32145元×20年×20%）、住院伙食补助费240元（20元×12天）、鉴定费1500元，证据充分，符合法律规定，法院予以支持。因原告未提交相关收入证明，原告主张按照青岛市2012年度在岗职工平均工资37399元计算护理费1248元（37399元÷365天×12天），标准过高，本院参照青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元的标准支持原告的护理费为1056.82元（32145元÷365天×12天）。对原告主张交通费200元，因原告未提交相应的证据予以证明，但考虑到该费用为必然支出，法院酌情支持其100元。综上，原告主张的经济损失应为住院伙食补助费240元、护理费1056.82元、残疾赔偿金128580元、鉴定费1500元、交通费100元，共计人民币131476.82元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告李某双赔偿原告胡某某下列经济损失：（一）、住院伙食补助费96元（240元×40%）；（二）、护理费422.73元（1056.82元×40%）；（三）、鉴定费600元（1500元×40%）；（四）、残疾赔偿金51432元（128580元×40%）；（五）、交通费40元（100元×40%）；上述第（一）至第（五）项款项共计人民币52590.73元，被告李某双于本判决生效之日起10日内向原告胡某某付清。二、被告某小学赔偿原告胡某某下列经济损失：（一）、住院伙食补助费48元（240元×20%）；（二）、护理费211.36元（1056.82元×20%）；（三）、鉴定费300元（1500元×20%）；（四）、残疾赔偿金25716元（128580元×20%）；（五）、交通费20元（100元×20%）；上述第（一）至第（五）项款项共计人民币26295.36元，被告某小学于本判决生效之日起10日内向原告胡某某付清。三、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2935元，由原告负担1163元，由被告李某双负担1181元，由被告某小学负担591元。二被告在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。宣判后，被告李某双不服，上诉至本院。
上诉人李某双上诉称：一、被上诉人某小学证明不了其对学生尽到了教育、管理义务，其应当承担全部责任。二、原审的证据证明不了李某拽着被上诉人胡某某的胳膊致其倒地受伤，原审认定上诉人承担40%的责任无法律依据。原审认定事实、适用法律及判决错误，请求撤销原判一、二项，依法改判驳回被上诉人胡某某对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人胡某某答辩称：原审认定事实、适用法律正确，应驳回上诉。
被上诉人某小学辩称：本案的事实是：2012年10月24日中午12点左右胡某某与李某在学校操场上玩耍，因胡某某不小心打了李某一下，李某拽着胡某某的胳膊摔在地上并受伤。事故发生后学校及时采取救护措施。学校对学生管理制订多种管理细则并采用多种形式的进行安全教育，学校尽到了对学生的教育、管理和保护义务。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案伤害事故发生在上午放学留校学生午饭后的自由活动期间，纠纷的起因是缘于被上诉人胡某某与原审被告李某在学校操场上玩耍时因被上诉人胡某某不小心打了原审被告李某一下，原审被告李某源拽着被上诉人胡某某的胳膊摔在地上并受伤。原审被告李某与被上诉人胡某某均是未成年人，活泼好动和嬉戏打闹是孩子的天性，对本案事故造成的伤害后果其在主观上并无伤害的故意。但法律规定，行为人因过失侵害他人民事权益，也应当承担相应的赔偿责任。原审在综合考虑本案案情的基础上，判决上诉人承担40%的损失，被上诉人胡某某自担40%的损失，被上诉人某小学承担20%的损失，并无不当，本院应予维持。关于上诉人主张原审的证据证明不了李某拽着胡某某的胳膊致其倒地受伤，不应承担法律责任的上诉理由因与事实不符，本院不予支持。关于上诉人主张学校未尽到教育和安全管理职责，应承担全部损害赔偿责任的问题。本院认为，课间期间系学生自由活动期间，教师无法注意到每一个学生的活动，因而教师只需尽到一般的照管职责，而无需也不可能对每个学生采取具体的直接照管措施，即只能从宏观上用规章制度和纪律约束、教育学生遵纪守法，并采取积极有效的管理措施防范违法违纪现象的发生。学校经常发生一名学生将另一名学生抓伤或者推倒摔伤，有时也发生学生之间有意无意的人身伤害。此种情形下，学校是否应当承担民事赔偿责任，关键是看学校是否对该事故有过错。如果事故的唯一原因是由致害学生所为，学校尽到教育管理和谨慎注意义务，学校的管理责任与伤害事件没有因果关系，则学校就不用承担责任；否则学校应承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”对于此类事故首先应适用该条，然后再适用其他相关法律规定。目前我国教育的现状，学校根本不可能像家庭一样，对学生实行一对一甚至多对一的看护。学生思想活跃，活泼好动，并且学生不可能完全服从老师的安排及管理，完全遵守学校的纪律。结合本案由于事故发生在学生午饭后的自由活动期间，学生的突发性不规范行为学校及教师也不可能及时准确地预见并及时地加以制止。事故的发生主要是由于学生间嬉戏打闹造成的，故应由相互打闹的学生自担主要损失。但被上诉人某小学在学生午饭后的休息期间，未针对学生特点采取必要的安全管理措施，即未尽相应的注意义务，原审酌情判令其承担20%的责任并无不当，本院应予维持。上诉人该上诉主张，本院不予支持。上诉人之其他上诉理由均因证据不足和于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1115元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于勇军
代理审判员 杨 克
代理审判员 陶建云
二〇一四年八月十八日
书 记 员 刘 佳
书 记 员 李延鹏