山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终8414号
上诉人(原审被告)：青岛昌永盛置业有限公司，住所地山东省青岛市李沧区滨河路，。
法定代表人：王江昌，经理。
委托诉讼代理人：莫宏洛，河南润洛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛莱建置业有限公司，住所地山东省青岛市市北区永丰路。
法定代表人：向为明，职务董事长。
委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张天瑞，山东文康律师事务所实习律师。
上诉人青岛昌永盛置业有限公司因与被上诉人青岛莱建置业有限公司合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛昌永盛置业有限公司的法定代表人王江昌、委托诉讼代理人莫宏洛，被上诉人青岛莱建置业有限公司的委托诉讼代理人李星霖、张天瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛昌永盛置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审错判，并依法改判驳回青岛莱建置业有限公司的一审无理诉求；2、要求青岛莱建置业有限公司全部承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、双方协议未涉及用地的出让或转让，仅涉及前期土地整理合作，涉案的100万元保证金实际上系部分前期整理、看护、围挡、活动经费，并非履约保证金。一审判决漏认定了履约保证金的约定给付金额、时间和青岛莱建置业有限公司违约行为,认定事实错误。2、一审遗漏了青莱房地产的设立股东，以及杨哥庄居民委员会的青岛李沧万富达实业总公司，审理程序违法。3、一审判决适用法律错误，导致判决不公。
青岛莱建置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
青岛莱建置业有限公司向一审法院起诉请求：1、解除青岛莱建置业有限公司、青岛昌永盛置业有限公司签订的《杨哥庄项目合作协议》；2、青岛昌永盛置业有限公司返还青岛莱建置业有限公司支付的履约保证金100万元，并按照日万分之五承担自2016年11月8日至实际支付之日的损失；3、本案诉讼费用由青岛昌永盛置业有限公司承担。
一审法院认定事实，青莱房地产与青岛莱建置业有限公司系山东钢铁集团房地产有限公司（以下简称山钢房地产）的全资子公司，山东莱钢建设有限公司（以下简称山莱建设）是山钢房地产的股东。
2012年10月31日，山莱建设（甲方）与青岛昌永盛置业有限公司（乙方）签订《合作协议》，约定鉴于乙方为青岛市李沧区杨哥庄二期片区拆迁改造做了大量的前期工作，双方达成协议：土地出让金成交价格按楼面地价不超过3300元/平方米，给村民及社区补偿安置面积不交土地出让金及大配套费用；甲方交纳的土地出让金返还部分给甲方(或甲方为本项目设立的项目公司)，返还比例不低于80%；乙方确保甲方取得土地开发权，确保甲方以土地出让金挂牌楼面地价不超过3300元/平方米，确保该项目政府返还的土地出让金返还比例不低于80%且返还资金直接由政府按规定程序支付给甲方，确保给村民及社区补偿安置面积不交土地出让金及大配套费用；甲方同意在与杨哥庄签订协议后的三日内，以甲方名义开设共管账户，存入保证金1000万元，以作为履约保证。
2012年11月份，山莱建设（乙方）与杨哥庄居委会（甲方）签订《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》，约定：一、项目位于青岛市李沧区的范围内，属杨哥庄二期改造项目。用地面积约70亩，用地性质商住，项目建设规模约22万平方米，其中，地上住宅面积13万平方米，地上商业面积、地下商业面积、地下车位和公共设施面积各3万平方米。二、合作方式。甲方责任，甲方负责拆迁工作，确保符合净地招拍挂条件；确保乙方为本项目的唯一合作单位，原已有合作关系的，负责解除合作关系并妥善处理善后事宜，不得影响与乙方的合作；确保乙方按法定程序取得土地开发权，其中，保证乙方取得土地开发权的价格为楼面地价3300元每平方米，超过3300元以上部分，由甲方全部返还乙方，返还时间与当地政府向甲方返还土地出让金的时间同步；委托乙方代建村民安置房和自留商业设施；甲方确保项目政府返还的土地出让金按规定程序及时支付给乙方。乙方责任，保障项目建设资金，并按正常工程进度完成项目建设（项目土地挂牌后的36个月内必须交付使用）。保障工程质量符合国家有关标准。在当地设立项目公司，依法缴纳税金。房屋分配，上述建筑面积中，杨哥庄二期旧村拆迁补偿安置房屋及书院路92号楼房屋产权调换安置地上住宅总数不超过5.3万平方米，地上商业1470平方米，地下商业不超过3000平方米。上述甲方分得房屋的具体位置、户型面积等具体事项，待规划方案获批后协商确定。三、优惠政策。甲方协助乙方落实并争取政府有关的优惠政策。四、资金使用。乙方向政府土地部门缴纳土地出让金，按规定出让金的80%返还给乙方，乙方支付甲方不高于8000万元人民币作为拆迁资金和过渡费，该费用包含支付给杨哥庄二期旧村拆迁和书院路92号楼房屋拆迁所有的货币补偿。五、履约保证金及违约责任。为促进项目顺利进行，乙方同意在该协议签订后的五个工作日内，向甲方支付履约保证金500万元。该项目挂牌完成后5日内，该保证金甲方退还乙方。如甲方未能按承诺完成上述约定工作，则立即返还乙方保证金并额外支付乙方500万元违约金；若乙方未能按承诺完成上述约定工作则保证金不予退还。
2013年7月10日，山莱建设(甲方)与青岛昌永盛置业有限公司(乙方)签订补充协议(一)，约定杨哥庄居委会为维护土地现场、融洽与拆迁户关系、配合政府办理土地收储手续而支付的围挡、看护、活动经费等经甲方确认后，由乙方负责支付；协议生效后五个工作日内双方解除合作协议约定共管的1000万元保证金中的200万元，专款存放于甲方为运作本项目而设立的青莱房地产，由青莱房地产根据甲方确认再付给相关收款人；若甲方取得本项目的开发权，上述费用列入甲方成本，否则乙方应在土地招拍挂成交之日起30个工作日内，将费用返还给甲方；根据甲方与杨哥庄居委会签署的《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》，本补充协议交由杨哥庄居委会认可并备案。
2015年4月1日，山莱建设与山钢房地产及青岛昌永盛置业有限公司签订补充协议，约定将2012年10月31日合作协议项下原属山莱建设的权利义务转由山钢房地产承担。
2016年3月23日，山钢房地产(甲方)与青岛昌永盛置业有限公司(乙方)签订补充协议(二)，约定甲方实际垫付的围挡、看护管理、活动经费等164万元，由乙方于2016年7月30日前归还甲方，若不能按时归还则按日万分之五承担罚息，直到归还为止；在乙方归还甲方164万元垫付费用后，双方合作终止。
2016年3月23日，杨哥庄居委会与青岛昌永盛置业有限公司签订旧村改造协议，约定青岛昌永盛置业有限公司确保参与或者指定一家有实力的房地产开发公司参与涉案项目的土地招拍挂，若青岛昌永盛置业有限公司或青岛昌永盛置业有限公司指定的公司竞得项目土地开发权，杨哥庄居委会同意青岛昌永盛置业有限公司或青岛昌永盛置业有限公司指定的公司无须按照项目招拍挂文件中《杨哥庄社区安置房代建协议》要求缴纳2亿元人民币的履约保证金。
2016年3月24日，青莱房地产(甲方)与青岛昌永盛置业有限公司(乙方)签订了合作协议，约定：鉴于乙方与杨哥庄居委会签订的《杨哥庄旧村改造(二期)合作协议》，乙方可指定公司享有相应权利。根据乙方出具的《声明函》，指定甲方为唯一公司，享有乙方与杨哥庄居委会签订的《杨哥庄旧村改造(二期)合作协议》中的相应权利。一、甲方确保参加杨哥庄旧村改造(二期)项目开发土地使用权的竞拍，并提供履约保证金500万元人民币；如甲方取得项目土地使用权，乙方确保甲方无须按照项目招拍挂文件中《杨哥庄社区安置房代建协议》要求缴纳2亿元人民币的履约保证金。二、乙方补偿款：1、若甲方以低于楼面地价3900元/平方米获得项目土地使用权，甲方补偿乙方(含杨哥庄居委会投入的没有列入政府统计的拆迁成本费用)前期拆迁安置投入有关费用4000万元人民币，由乙方出具合法发票，列入甲方开发成本。2、若甲方以高于楼面地价3900元/平方米获得项目土地使用权，甲方补偿乙方(含杨哥庄居委会投入的没有列入政府统计的拆迁成本费用)前期拆迁安置投入有关费用计算方法如下：补偿款=4000万元-(实际成交楼面地价-3900元/平方米)×计容出让建筑面积。实际成交楼面地价=土地总成交价款÷地上计容可售建筑面积。3、若甲方没有竞得项目土地使用权，甲方不再支付乙方补偿款。4、乙方获得补偿款后，由甲方代扣164万元用于归还乙方原欠甲方母公司的款项。剩余补偿款具体支付方案由杨哥庄居委会提供书面意见确定。三、履约保证金支付及退还：(一)本协议签署3日之内，甲方支付乙方500万元履约保证金，由杨哥庄居委会代收。(二)履约保证金退还及违约责任：1、如青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目地块未能在2016年8月30日前完成土地出让，乙方则将500万元退还甲方。2、甲方依约定参加项目土地招拍挂后三个月之内，无论是否取得土地使用权，乙方均将履约保证金500万元退还甲方。3、甲方未参加土地使用权竞拍，履约保证金不予退还。如甲方获得项目土地使用权后，乙方未能按上述第一条约定完成工作，则应在确认后3日之内，支付甲方500万元违约金。4、如甲方获得项目土地使用权后，乙方未能按上述第一条约定完成工作，则应在确认后3日之内，支付甲方500万元违约金。5、如乙方未能按时归还甲方履约保证金，则按日万分之五承担罚息，直至归还为止。四、本协议条款双方签字、盖章后生效；共五份，双方各持贰份，送杨哥庄社区居民委员会壹份。
合作协议签订后，青莱房地产向青岛昌永盛置业有限公司支付了100万元的履约保证金，并于2016年8月8日参加了涉案项目的土地竞拍，但未取得土地开发权。涉案项目的开发土地使用权已被他人竞得，项目早已建成。
2018年5月29日，青莱房地产、青岛昌永盛置业有限公司及青岛莱建置业有限公司共同签订《杨哥庄项目合作协议补充协议》，约定将合作协议项下原属于青莱房地产的权利义务全部转让给青岛莱建置业有限公司。
2018年9月21日，一审法院作出(2018)鲁0213民初208号民事判决书，以2012年11月份杨哥庄居委会与山莱建设签订《青岛市李沧区杨哥庄旧村改造项目协议书》属于无权处分行为及违反《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关精神为由而认定无效。目前该判决已经生效。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。杨哥庄居委会与青岛昌永盛置业有限公司之间签订的《杨哥庄旧村改造(二期)项目合作协议》及青岛昌永盛置业有限公司与青莱房地产之间签订的合作协议均签订于涉案土地收归国有之后、进行出让的招投标程序之前，杨哥庄居委会与青岛昌永盛置业有限公司均无权出让涉案土地。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。杨哥庄居委会在协议中同意青岛昌永盛置业有限公司或其指定的公司无须按照招拍挂的要求缴纳2亿元人民币的履约保证金。青岛昌永盛置业有限公司也在协议中承诺指定青莱房地产为唯一公司，享有《杨哥庄旧村改造(二期)项目合作协议》的相应权利并保证青莱房地产无须按照招拍挂的要求缴纳2亿元人民币的履约保证金。作为涉案土地的利害关系人，在进行招投标之前，对招投标文件作出变更，该行为对其他投标人严重不公，扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，破坏了市场的正常管理和诚信环节，严重影响到招投标的公正性和严肃性，严重损害了其他投标人的合法利益。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关精神，在土地启动招拍挂程序前，以协议方式签订的用地出让、转让合同均应认定为无效。故青岛莱建置业有限公司、青岛昌永盛置业有限公司之间签订的合作协议无效。
青岛莱建置业有限公司、青岛昌永盛置业有限公司及案外人青莱房地产签订的三方《补充协议》，系对合同项下债权债务的概括转移，根据该补充协议的约定，青岛莱建置业有限公司承接了青莱房地产在合作协议项下的全部权利义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案青岛莱建置业有限公司交付的100万元保证金，系青岛昌永盛置业有限公司基于无效合同取得的，依据前述无效合同的处理原则，该部分保证金应当返还青岛莱建置业有限公司。协议书自始无效，不存在违约的问题，现青岛莱建置业有限公司又主张青岛昌永盛置业有限公司按照日万分之五承担自2016年11月8日至实际支付之日损失的诉讼请求，无据可依，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：青岛莱建置业有限公司与青岛昌永盛置业有限公司之间的《杨哥庄项目合作协议》无效；二、青岛昌永盛置业有限公司退还给青岛莱建置业有限公司履约保证金100万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回青岛莱建置业有限公司的其他诉讼请求；如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费46800元（青岛莱建置业有限公司已预交），由青岛昌永盛置业有限公司负担，于判决生效之日起十日内直接支付给青岛莱建置业有限公司。
本院二审期间，青岛昌永盛置业有限公司提交青岛莱建置业有限公司、青岛莱钢建设房地产开发有限公司网页登记信息三张，欲证明青岛莱建置业有限公司在一审中作了虚假陈述，也证实青岛莱建置业有限公司的法定代表人也是莱钢房地产的法定代表人。青岛莱建置业有限公司在招拍挂开始之前就有意弃标，没打算履行合同，违约方在青岛莱建置业有限公司；提交2016年4月14日青岛昌永盛置业有限公司转收取青岛莱钢建设房地产开发有限公司支付的100万给青岛李沧万富达实业总公司的山东省农村信用社转帐凭证一份、青岛李沧万富达实业总公司与杨哥庄社区居委会关系的网页打印件一份，欲证明本案遗漏必须的共同诉讼人，青岛昌永盛置业有限公司不是占有款项的当事人，不应承担返还责任。
青岛莱建置业有限公司质证称，对真实性无法确认，且不具有关联性。首先，青岛昌永盛置业有限公司提交的庭审笔录系（2018）鲁0213民初4798号案件中的陈述，与本案无关。其次，该案中向为明并非案件当事人的法定代表人，青岛莱建置业有限公司也并非该案的当事人，因此不存在虚假陈述事实。收款人青岛李沧万富达实业总公司并非案涉协议的当事人，也无法证明与杨哥庄居委会之间的关系。涉案合同的相对人是青岛昌永盛置业有限公司，青岛莱建置业有限公司按照合同约定将履约保证金直接支付给青岛昌永盛置业有限公司是正常的履行合同，并不存在违约的情况。青岛昌永盛置业有限公司提交的青岛李沧万富达实业总公司网页打印件并非工商登记信息，仅为网页搜索的词条，且该词条内容中也未显示与杨哥庄居委会之间的关系，无法证明青岛昌永盛置业有限公司所陈述的证明事项。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。青岛昌永盛置业有限公司上诉称案涉100万元款项的性质并非保证金，而系前期开发土地所支出的整理、看护、围挡、咨询设计、活动经费等，但其对此并无证据加以证明，且其亦无证据证明青岛莱建置业有限公司对上述所列费用负有承担义务，故本院对此不予支持。青岛昌永盛置业有限公司主张其不是该笔资金的保有人，其已将该笔钱款转入案外人账户，故其不应当承担返还责任，但青岛昌永盛置业有限公司并未提交证据证明其转账行为与青岛莱建置业有限公司具有关联性，本院对此不予支持。对于青岛昌永盛置业有限公司主张青岛莱建置业有限公司对该100万元款项的支付不符合合同约定，因而其无需返还，但对此青岛昌永盛置业有限公司未提交合同约定或其他证据加以证明，本院对此不予支持。现青岛昌永盛置业有限公司并无继续保有该100万元款项的事实和合同依据，青岛莱建置业有限公司主张进行返还，一审法院对此予以支持，并无不当。青岛昌永盛置业有限公司主张一审缺少必须参加诉讼的主体，应当追加青莱房地产参加诉讼，但其与青岛莱建置业有限公司、青莱房地产共同签订了补充协议，将青莱房地产相关权利义务概括转让给青岛莱建置业有限公司，故其仍主张青莱房地产参加诉讼，理由不能成立；对于山钢房地产、山莱建设以及青岛李沧万富达实业总公司，并不是本案的直接利害关系人，青岛昌永盛置业有限公司主张其参加诉讼，缺乏法律依据，本院对此不予支持。综上，青岛昌永盛置业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人青岛昌永盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 马 喆
审判员 安太欣
二〇一九年十二月四日
书记员 张 旭
书记员 于国英