山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）鲁02行终720号
上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市银川东路27号。
法定代表人魏福强，局长。
出庭负责人杨斌，副局长。
委托代理人毕健，青岛市崂山区综合行政执法局工作人员。
委托代理人赵洪波，山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崂山区动力管家汽车养护中心，住所地青岛市崂山区中韩街道李家下庄社区。
经营者李贵龙，男，1988年12月19日出生，汉族，住青岛市崂山区。
委托代理人孙曼丽，北京英淇律师事务所律师。
委托代理人纪夫君，女，1988年11月27日出生，汉族，住青岛市李沧区，系李贵龙之妻。
上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区行政执法局）因被上诉人崂山区动力管家汽车养护中心（以下简称动力管家汽车中心）诉其确认强拆违法一案，不服青岛市崂山区人民法院作出的（2018）鲁0212行初102号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人崂山区行政执法局的出庭负责人副局长杨斌及委托代理人毕健、赵洪波，被上诉人动力管家汽车中心的委托代理人孙曼丽、纪夫君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2018年5月27日，被告向原告送达《责令（限期）改正通知书》，认定原告未经规划部门批准擅自建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2018年5月29日前限期改正，并于2018年5月29日到被告中韩中队接受处理。逾期未改正的，被告将依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依法予以处理。2019年5月29日下午，被告实施了强制拆除行为。另查明，涉案房屋系李迎山所建，并由个体工商户动力管家汽车中心使用。该个体工商户的经营者李贵龙系李迎山之子，且尚未分户。
原审法院认为，通过原告提供的照片和视频等证据，可以认定被告对涉案房屋实施了强制拆除行为，对被告关于本案不是行政强制拆除、不属于行政案件受理范围的辩解不予支持。原告经营者李贵龙利用其父建设的涉案房屋经营动力管家汽车中心的行为，系其利用家庭财产经营个体工商户的具体体现。原告因被告的强制拆除行为遭受经营设施、经营利益损失，系行政强制拆除行为的利害关系人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为具有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼，故原告系本案的适格主体。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的情形，只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案被告在限定期限届满前最后一日实施强制拆除，违反了上述法律规定。原告诉请确认违法，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认崂山区行政执法局于2018年5月29日对“崂山区动力管家汽车养护中心”房屋院落实施强制拆除的行政行为违法。本案诉讼费50元，由被告崂山区行政执法局负担。
上诉人崂山区行政执法局不服原审判决，上诉称，一、被上诉人未取得相关审批手续进行建设，属于违法建设。涉案建筑物及构筑物无任何规划审批手续且存在重大火灾、安全隐患。上诉人对被上诉人、中韩街道办事处、规划部门调查得知，被上诉人房屋无任何规划审批手续。上诉人去规划部门查询被上诉人涉案建筑物及构筑物所属区域的控制性详细规划显示，涉案构筑物、建筑物属于“绿地”范围，违反了《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）规定的绿地用途。《城市绿线管理办法》（建设部令第112号）第十一条规定：“在城市绿线范围内，不符合规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出”。因此，被上诉人涉案构筑物、建筑物没有任何规划审批手续，且与所属区域的控制性详细规划用地性质冲突，属于违法建设的事实清楚。二、上诉人未对涉案房屋进行强制拆除，原审法院仅凭照片定案，与事实不符。被上诉人提供的6张照片及视频，看不出拍摄时间，图片及视频中体现不出任何上诉人参与强制拆除的行为，拆除过程中未发生任何阻拦。被上诉人的照片和视频恰恰证明了上诉人的主张，即上诉人仅做了外围配合、调解工作。三、本案不是行政强制拆除，不属于行政案件的受案范围。上诉人仅做了协助被上诉人进行拆除、对现场及周边人员安全的协调、指导行为，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》规定的“调解行为”和“行政指导行为”。故本案并非强制拆除、不具有强制性，不属于行政案件受案范围。综上，请求二审法院：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212行初102号行政判决；2、判令驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。
被上诉人动力管家汽车中心口头答辩称，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条和第四十条规定，房屋建筑性质认定的法定职权部门是县级以上城乡规划主管部门。本案中，在县级以上城乡规划主管部门未对涉案建筑进行定性的情况下，当地的街道办事处和上诉人均无权自行认定其属于违法建筑。况且涉案建筑自建成以来一直通水通电，被上诉人还成立了个体工商户并办理了相关的营业执照，且持续进行经营。因此，上诉人自认为的房屋建筑性质是不能成立的。二、关于涉案土地的用途问题。原审中上诉人提交的图片既没有图章也没有能够证明来源的印章，根本无法证明证据来源，不能证明涉案土地属于绿地的性质。况且，涉案土地使用权的取得人李迎山即李贵龙的父亲对该土地享有土地使用权已有30年历史，是在30年前从本村的村集体取得的土地使用权，李迎山一直使用涉案土地至今。因此，上诉人所说的涉案土地属于绿地性质没有证据，该说法不能成立。此外，上诉人称涉案土地属于绿地的性质，但是上诉人非法强拆了房屋之后却套上了高墙，而高墙通过被上诉人调查取证发现也不具备任何合法的建筑施工手续。既然上诉人不认可被上诉人的房屋性质，却又对无任何手续的高墙不进行查处，恰恰能够说明本案上诉人存在选择性执法的问题。三、关于非法强拆的主体问题。首先，本案的上诉人在非法强拆被上诉人所经营的房屋之前作过一个《限期改正通知书》，《限期改正通知书》明确写明了若不能自拆，由上诉人按照城乡规划法的规定进行处理，并在限期内实施了强拆行为。其次，原审中原告视频证据里面有上诉人穿制服的执法人员在现场指挥强拆行为。再次，根据法律规定，上诉人也是拆除的职权部门。因此，无论是从事实角度还是从法律角度上诉人均是本案非法强拆的实施主体。四、上诉人强拆涉案房屋程序严重不合法。上诉人在强拆之前对于主体认定、房屋建筑面积、四至、结构的认定均存在严重错误的情形，上诉人是在其规定的限期整改期内实施了拆除行为，并且也是在法定的复议和诉讼期限内实施了强拆行为，由此可见上诉人的强拆行为严重不符合程序上的规定。综上，被上诉人认可原审法院的判决，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。
本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人是否系强制拆除被上诉人所使用的建筑物、构筑物的主体；二、涉案强制拆除行为是否合法。
一、关于第一个焦点问题。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定：“本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照《中华人民共和国行政处罚法》和国务院有关决定的规定，由城市管理行政执法机关相对集中行使有关行政机关的全部或者部分行政处罚权。”第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：……（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；……。”根据上述规定，在青岛市范围内，查处违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设行为的法定职权由城市管理行政执法机关行使。具体到本案中，该项职权由上诉人崂山区行政执法局行使。而且，上诉人对被上诉人下达了《责令（限期）改正通知书》，被上诉人在原审中提交的照片和视频等证据亦能够证实上诉人工作人员在强拆现场。综上，在上诉人具有查处不符合规划要求的建筑物和构筑物的法定职权，且其在强拆行为发生之前向被上诉人下达了《责令（限期）改正通知书》的情况下，其工作人员出现在强拆现场即应认定为该强拆行为系上诉人实施，上诉人提出的其系进行现场指导和调解的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于第二个焦点问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人提交了崂山区中韩街道办事处出具的《关于拆除李贵龙违法建筑情况说明》、下载自规划部门官方网站的控制性详细规划图、土地利用规划图、百度地图等证据，结合被上诉人自认未取得建设工程规划许可手续，能够综合证实被上诉人未取得规划手续违反上述规定建设涉案建筑物和构筑物的事实。
其次，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，上诉人向被上诉人送达《责令（限期）改正通知书》，责令被上诉人于2018年5月29日前限期改正。但在2019年5月29日下午，上诉人即实施了涉案强拆行为。可见，上诉人在限定责令改正期限届满前最后一日实施强制拆除，违反了上述法律规定。而且，上诉人亦未履行《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定的程序，其涉案强拆行为明显违反法定程序。因此，原审法院判决确认上诉人实施的强制拆除行为违法并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛市崂山区综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一九年十二月二十日
法官助理 ***
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩