山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2019)鲁02行终730号
上诉人（原审原告）刘敬宇，男，1963年12月26日出生，汉族，莱西市公安局民警，住莱西市。
委托代理人李岩，男，1965年11月11日出生，汉族，住莱西市，系上诉人刘敬宇同事。
委托代理人刘承彬，山东泰广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莱西市人力资源和社会保障局，住所地莱西市黄海中路3号。
法定代表人张秀杰，局长。
出庭负责人张问，该局副局长。
委托代理人童之浩，该局工伤认定科工作人员。
委托代理人李剑华，山东瀚生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莱西市人民政府，住所地莱西市北京中路105号。
法定代表人姜水清，市长。
出庭负责人李红，该政府行政复议委员会办公室副主任。
委托代理人王华全，该政府行政复议委员会办公室工作人员。
委托代理人万英杰，山东瀚生律师事务所律师。
原审第三人莱西市公安局，住所地莱西市威海东路66号。
法定代表人张方宝，局长。
委托代理人赵春阳，该局交警大队工作人员。
上诉人刘敬宇因诉被上诉人莱西市人力资源和社会保障局、被上诉人莱西市人民政府、原审第三人莱西市公安局工伤行政确认及行政复议一案，不服山东省莱西市人民法院作出的(2019)鲁0285行初24号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日在第十五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人刘敬宇及其委托代理人李岩、刘承彬，被上诉人莱西市人力资源和社会保障局（以下简称莱西市人社局）的副局长张问及委托代理人童之浩、李剑华，被上诉人莱西市人民政府的行政复议委员会办公室副主任李红及委托代理人王华全、万英杰，原审第三人莱西市公安局的委托代理人赵春阳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，刘敬宇系第三人莱西市公安局民警。2018年5月15日至6月9日，刘敬宇受第三人指派参加上合组织青岛峰会安保执勤任务，在莱西市××东××村卡口执勤。期间，刘敬宇感到左眼视力模糊、视力下降。同年6月9日，刘敬宇到莱西市立医院进行检查，诊断为眼底出血、黄斑变性。后经青岛市市立医院确诊为眼底出血造成的黄斑变性。
2018年9月20日，刘敬宇向莱西市人社局提交《工伤认定申请表》，要求认定工伤。同日，莱西市人社局受理了刘敬宇的申请。2018年11月7日，莱西市人社局作出青莱人社伤不认决字［2018］第JSLX000497号《工伤不予认定决定书》，以刘敬宇的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤的情形为由，决定不予认定工伤。刘敬宇不服，向莱西市人民政府申请行政复议，莱西市人民政府经审理于2019年2月25日作出西政复决字［2019］6号行政复议决定，维持了莱西市人社局作出的工伤不予认定决定。刘敬宇仍不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”
本案中，原告主张其视力下降，经医院诊断为黄斑变性，系因长期在外执勤，环境恶劣，视网膜长时间受太阳光照射造成视网膜慢性光损伤造成的。但原告未提交证据证明其主张。被告经调查，认定原告左眼黄斑变性不符合《工伤保险条例》第十四条规定的工伤认定以及第十五条视同工伤的情形，认定事实清楚。被告受理后，在法定期限内作出不予认定工伤决定，程序合法、适用法律正确。被告莱西市人民政府作出的西政复决字[2019]6号行政复议决定书程序合法。原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告刘敬宇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘敬宇负担。
上诉人刘敬宇不服原审判决，上诉称，一、上诉人在上合组织青岛峰会期间执勤过程中,眼晴受伤的事实客观存在。上诉人认为原审判决完全违背了客观事实。2018年5月上诉人受原审第三人指派参加上合组织青岛峰会的卡口的执勤任务,主要负责对通过卡口的车辆和人员进行检查登记,执勤地点系沙土路面,在检查过往的车辆时,经常有车辆扬起的沙尘,进入上诉人眼睛,对上诉人的眼睛造成伤害,加上长期在烈日下执勤,造成上诉人眼睛充血、红肿,导致眼底出血。因工作繁忙,延误治疗,左眼视力近乎丧失(仅有0.01),最终形成黄斑变性,这是客观存在的事实,为此上诉人每月需要自己负担5000多元的医疗费用。上诉人的情况完全符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，上诉人是在工作时间、工作地点,因工作原因受到伤害,应当认定为工伤。二、原审法院采信被上诉人莱西市人社局提供的《咨询相关业务部门电话记录》作为定案证据是错误的。被上诉人莱西市人社局以“经咨询青岛市劳动能力鉴定处,得到的答复”为依据,对上诉人作出不予认定工伤的决定是错误的。被上诉人莱西市人社局在原审向法院提供了《咨询相关业务部门电话记录》(以下简称《电话记录》)作为证据,对上诉人作出《不予认定工伤决定书》是错误的。该《电话记录》不应作为依据，该《电话记录》在证据上不属于《行政诉讼法》第三十三条所规定的八类证据中的任何一类。该《电话记录》只是简单记载,无承办人员署名,无任何证据材料能够佐证。依照《行政诉讼法》关于证据的规定,法定证据仅有八类。而本案原审法院所采信的《电话记录》显然不属于法定证据之一。《电话记录》不属于法定证据的种类,不具备证据的法律特征,故不能作为证据使用,进而原审法院不应将《电话记录》作为证据使用。《电话记录》属于行政诉讼中的“形式不合法的非法证据”,应当排除。三、被上诉人莱西市人社局违背了“先取证,后裁决”的行政执法原则。被上诉人莱西市人社局在复议过程中未提交给复议机关却在诉讼过程中向法庭提交的证据,不能作为人民法院判决维持原具体行取行为的根据。被上诉人莱西市人社局在原审阶段向法院提供程序方面的证据第12项“《关于公务员参加工伤保险等有关问题的通知》”属被上诉人莱西市人社局在作《不予认定工伤决定书》后才将“证据第12项”提供给原审法院,违背了“先取证,后裁决”的行政执法原则。“先取证,后裁决”是行政主体在作出具体行政时应遵循的一项基本原则。行政主体只能以其在作出具体行政行为时,所依据的证据作为证明其行为合法的依据,而不能以事后收集的证据来证明其已作出的行为合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款、第二十八条第(四)项规定，被申请人在接到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日后提交的证据,复议机关均不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，故不作为人民法院判决维持被诉具体行政行为的根据。第一、被上诉人莱西市人社局在行政复议过程中未向复议机关提交的证据,应当推定其当初没有将该证据作为其定案的根据。人民法院审理行政案件,是对被诉具体行政行为合法性进行审查,因此,被诉具体行政行为作出时未作为定案的证据,当然不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据;第二、被上诉人莱西市人社局向复议机关提交证据、依据,既是其权利,也是其义务,因此,未按行政复议法规定提供的证据,在行政复议中不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据,当然也就不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。四、原审法院以“原告未提交证据证明其主张”,作出支持被上诉人作出不予认定工伤的决定是错误的。行政诉讼实行的是“举证责任倒置”，被上诉人莱西市人社局对上诉人作出不予认定工伤决定,不能提供合法有效的证据,原审法院却以“原告未提交证据证明其主张”,作出支持被上诉人作出《不予认定工伤决定书》,明显是违法的。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第二十七条规定,上诉人仅需承担以下三种情况举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告人认为原告起诉超过起诉期限的除外;(二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条的规定，原审法院以“原告未提交证据证明其主张”,作出支持被上诉人作出不予认定工伤的决定是违法的。综上，请求法院:1、撤销原判,并改判责令被上诉人重新作出工伤认定的具体行政行为；2、本案诉讼费由被上诉人依法承担。
被上诉人莱西市人社局辩称，依据上诉人提交的相关证据材料,被上诉人工作人员所作的调查笔录,上诉人视力下降是“突然感觉看不见,模糊”,没有外伤过程,而初诊的诊断结果是“眼底出血、黄斑变性(湿性)”,青岛市立医院的诊断证明结论只确诊了黄斑变性。经咨询青岛市劳动能力鉴定处(伤残鉴定、病退、因果关系鉴定的主管部门)及查询百度百科等资料,黄斑变性、眼底出血均属于疾病范畴。上诉人在原审提交的起诉状中第4页引用的“医学界公认,眼底出血不是一种独立的眼病”、“教材表述,黄斑变××因及发病机制”,这些也可以佐证属于疾病。经被上诉人查询,上诉人在2018年7月19日以“视网膜黄斑变性”住院,并且已医保结算。2019年7月、11月继续治疗时又以“老年性黄斑变性”住院,并且已医保结算。工伤保险条例中关于疾病认定工伤的情形只有“患职业病”和“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”，上诉人的自身疾病显然不符合《工伤保险条例》中认定和视同工伤的的情形。故被上诉人作出的青莱人社伤不认决字[2018]第JSLX00042号不予认定工伤决定书,事实清楚、证据充分、程序合法,适用法律正确。请求依法予以维持。
被上诉人莱西市人民政府的二审答辩意见与一审答辩意见一致。
原审第三人莱西市公安局述称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人在原审中未向法院提交证据。上诉人与两被上诉人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。但原审判决“经审理查明”部分，将本案不予认定工伤决定书的文号“青莱人社伤不认决字［2018］第JSLX000042号”写成“青莱人社伤不认决字［2018］第JSLX000497号”属于笔误，本院予以纠正。
本院认为，《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定了应当认定为工伤和视同工伤的情形，本案中，上诉人的陈述以及证人证言、调查笔录、莱西市立医院门诊病历及青岛市市立医院医疗诊断证明等证据，均不能证明上诉人黄斑变性、眼底出血符合上述认定工伤和视同工伤的规定，被上诉人作出不予认定工伤的决定并无不当。
对于上诉人所称是在执勤过程中沙尘进入眼睛造成伤害，系在工作时间、工作地点因工作原因受到伤害，应当认定为工伤的主张，本院认为，医院门诊病历以及医疗诊断证明等现有证据无法证明上诉人在执勤过程中受到事故伤害，被上诉人对上诉人制作的调查笔录中明确记载，上诉人自认系2018年6月9日执勤时左眼突然感觉看不见，模糊，并无事故伤害的记载。并且被上诉人对几名证人制作的询问笔录以及证人证言中，均未表明上诉人系受到事故伤害导致眼部黄斑变性，故对于上诉人该主张本院难予采信。
被上诉人莱西市人民政府依法审查被上诉人莱西市人社局作出的不予认定工伤决定，并在法定期限内作出复议决定，认定事实清楚，程序合法，本院予以支持。
综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘敬宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋金龙
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一九年十一月二十八日
法官助理 王云逸
书记员 王 崧
书记员 刘 佳